Fuentes del Derecho Mercantil

Fuentes en Derecho Mercantil

Fuentes: formas de manifestarse el derecho (desde el punto de vista formal).
Fuentes: sitios de donde provienen el derecho positivo; parlamento, consejo, etc. (desde el punto de vista material).
Art. 2 Código Comercio: los actos de comercio sea o no comerciante quien los ejecute, se regirán por las disposiciones contenidas en él (código de comercio), en su defecto por los usos de comercio utilizados generalmente en cada plaza y a falta de ambas reglas por las del derecho común.

1. Código.
2. Usos Mercantiles (costumbres).
3. Derecho Común.
4. Primacía del derecho mercantil frente al derecho común, en actos de comercio.

El Art. 2 no nos dice cuáles son las fuentes propias del derecho mercantil y diversas de las del derecho común. El derecho mercantil no tienen fuentes propias, ni jerarquías distintas a las del derecho común. Las fuentes formales y su ordenación jerárquica se determinan en el Art. 1 del código civil, con carácter gral. para todas las ramas del derecho.
Art. 1 Código Civil: las fuentes del OJ español son ley, costumbre y principios generales del derecho.
Conforme al derecho civil existen fuentes directas; ley, costumbre y principios generales del derecho y después está la jurisprudencia que no es fuente directa.
El Art. 2 establece la primacía del derecho mercantil frente al derecho común sobre la materia que le es propia (actos de comercio).
El derecho mercantil, como derecho especial de la materia mercantil es de aplicación prioritaria en esa materia y se aplica a través de las fuentes formales establecidas con cter. gral: la ley y la costumbre. El derecho civil como derecho común, se aplicará a la materia mercantil en defecto de disposiciones especiales para esa materia.
El Art. 2 del código de comercio, dispone que:

1. El derecho mercantil es el derecho especial de la materia mercantil y como tal su aplicación precede, con relación a esa materia, al derecho civil o común.
2. El derecho civil o común no es fuente del derecho mercantil, sino un conjunto normativo general que se aplica a la materia mercantil en caso de ausencia de normas especiales establecidas para esa materia.
3. Tanto uno como otro se manifiestan a través de las fuentes formales establecidas con cter. gral. en el Art. 1 del código civil: ley y costumbre.
4. Naturalmente, el contenido de esas fuentes es distinto según el ordenamiento en el que actúan. La diferencia radica en el contenido: la primera fuente del derecho mercantil es la ley mercantil, y la fuente subsidiaria la costumbre mercantil (o uso de comercio); en el derecho civil o común, la primera fuente es la ley civil y la subsidiaria la costumbre civil. Como fuentes formales, en nada se diferencian ley civil y mercantil, su diversidad radica exclusivamente en su contenido, y lo propio cabe señalar respecto a la costumbre.

En consecuencia, las fuentes del derecho mercantil son la ley mercantil y los usos del comercio (o costumbre mercantil).

Derecho Común y la Materia Mercantil

El derecho común sólo rige la materia mercantil en ausencia de normas específicas (ley y costumbres), salvo una excepción: Art. 50 Código de Comercio: los contratos mercantiles en todo lo relativo a los requisitos, modificaciones, excepciones, interpretación, extinción, capacidad de los contratantes, se regirán en todo aquello que no se halle expresamente establecido en el código de comercio o las leyes especiales, por las reglas generales del derecho común (desplazando los usos o costumbres mercantiles).

1. Código.
2. Derecho Común.

Esta excepción se produce exclusivamente, sobre las materias relacionadas en el Art. 50 código de comercio. El contenido de los contratos no se incluye, de forma que los derechos y obligaciones de las partes habrán de regirse por la ley mercantil, en su defecto por el uso de comercio, y, a falta de ambas reglas, por las del derecho común (Art. 2 código de comercio).
Derecho común ha de entenderse como sinónimo de derecho civil. El código civil es el representante del derecho civil de aplicación general a todo el estado, pero también el derecho civil está formado por los derechos forales, que son derecho civil particular por razón de territorio de aplicación. Según sentencia del Tribunal Supremo, cuando el derecho común deba reglamentar materia mercantil será aplicable el Código Civil o las legislaciones forales, según el territorio.

Condiciones Generales como Pretendidas Fuentes del Derecho Mercantil

La contratación mercantil, es una contratación en masa.
Ej. La compraventa de un piso a un particular o a una inmobiliaria, tiene un tratamiento distinto.
Los empresarios no discuten con cada uno las condiciones, sino que existe un único contrato-tipo a los que sus clientes se adhieren (quien quiere firma, si no, no se firma (contratos de adhesión)).
Las condiciones de estos contratos se denominan condiciones generales del contrato, que pueden ser impuestos por cada empresario, o por acuerdo entre varios empresarios.
Las condiciones generales son cláusulas redactadas previa y unilateralmente por una o varias empresas asociadas para aplicarlas a todos los contratos que celebren.
El empresario fija unas condiciones por las que tienen que pasar todo el que quiera contratar.
Aunque todos los contratos dicen lo mismo (condiciones generales por acuerdo de todos los empresarios), no puede considerarse fuente del derecho, ya que se aplican porque al firmar el contrato se aceptan esas condiciones. Las condiciones generales de la contratación no son fuente del derecho ya que carecen de eficacia si no se recibe el consentimiento de ambas partes o si no son aceptadas por el adherente.

Las Leyes Mercantiles

El Código de Comercio

La primera fuente del derecho mercantil es la ley mercantil.
Art. 2 código comercio: “los actos de comercio, sean o no comerciantes...”

1. Ley Mercantil.
2. Usos del Comercio.
3. Derecho Común.

Ley Mercantil: se habla de ley mercantil en un sentido general (como derecho escrito) y sustancial, no en sentido formal. Comprende toda norma escrita, codificada o no, dirigida a normar materia mercantil.

• Ley en sentido material; es equivalente al derecho escrito. Norma dictada para todo el mundo, es una norma general y escrita.
• Ley en sentido formal, es la que es aprobada por el Parlamento.
  
  • Ley orgánica: ley que se reserva para determinadas materias.
  • Ley normal: resto de las leyes.
  • Decreto legislativo: el parlamento convalida esas normas que aprueba el gobierno.

Ley mercantil es desde una ley orgánica hasta una instrucción o circular. Estarían antes de los usos o costumbres.

El Código de Comercio

El código de comercio es la ley mercantil más significativa y más importante, pero no es la única.

1. CÓDIGO 1829: procede de la Constitución de Cádiz, que marca la necesidad de los códigos. Fue un factor de igualación social. Los intentos de legislación van unidos a los movimientos de liberalización del país, ya que el monarca no quería una legislación igual para todos. También hubo un intento de legislación en 1820. En 1827 es el propio monarca, Fernando VII acepta la idea de codificar el derecho; para ello:
   
   • Nombra a una comisión que elabore el código.
   • Llama a un ilustre jurista para que haga un código.
   Se le presentaron los dos proyectos y se acepta el del jurista y se promulga como código de 1829 y fue un gran código, pues incorporó el derecho francés de la época, pero permanece fiel a nuestras tradiciones. Este primer código fue bien acogido y elogiado con una influencia enorme en latinoamérica. Todavía sigue vigente determinadas partes en España (las que regulan la quiebra). La derogación del código se produce porque se suprimieron las jurisdicciones especiales y por la teoría de omisiones.
2. CÓDIGO 1885: concebido para complementar y actualizar el código anterior. Consta de cuatro libros (los mismos que contenía el anterior código de 1829): I. De los comerciantes y del comercio en gral. II. De los contratos especiales de comercio. III. Del comercio marítimo. IV. De la suspensión de pagos, de las quiebras y de las prescripciones. Supuso un muy menor progreso, con respecto al anterior, nació atrasado, viejo, con lagunas importantes y desconociendo las realidades empresariales y técnicas de la época. Concibe el derecho mercantil como un derecho de los actos de comercio y sin definir ni relacionar esos actos, por lo que su aplicación resulta difícil y complicada.
   El código sigue vigente por:
   
   • El profundo liberalismo de la época y del código de 1885. Se caracteriza por ser de derecho dispositivo.
   • Abundancia de leyes mercantiles especiales. Se ha ido completando este código con normas especiales debido a la indispensable cobertura de las lagunas e insuficiencias del código.

La labor de codificación consiste unir todas las disposiciones mercantiles en un único lugar denominado código de las leyes mercantiles.

Leyes Mercantiles Especiales

Hay cuatro tipos de leyes mercantiles especiales diferentes:

1. Las que desarrollan materias ya reguladas en el código. Ej. Reglamento de registro mercantil.
2. Las disposiciones generales sobre materias no reguladas en el código. Ej. La de hipoteca naval.
3. Las disposiciones modificativas del propio código. Ej. 02/05/75 que afecta a las personas casadas.
4. Derogatorias del código: derogan algo que estaba regulado por el código y la sustituyen por una ley. Ej. Ley de suspensión de pagos, contratos de seguros, letra de cambio y cheque, etc.

CONCLUSIÓN: Es evidente la descodificación propia. Se va descodificando el código en leyes especiales, por lo que va teniendo un valor simbólico. La descodificación consiste en vaciar el contenido del código de comercio, en beneficio de regulaciones contenidas en leyes separadas del mismo, perdiendo así fuerza y protagonismo.

Disposiciones Legales No Estatales

Art. 2 código de comercio: “los actos de comercio, sean o no comerciantes, ...”

1. Ley Mercantil.
2. Usos del Comercio.
3. Derecho Común.

Ley Mercantil:

1. Código
2. Leyes especiales
3. Disposiciones no estatales

Disposiciones No Estatales

1. Son las disposiciones de las CCAA.
2. Tratados y convenios internacionales.
3. Derecho de la Unión Europea.

Disposiciones de las CCAA

No existe relación de jerarquía entre el derecho estatal y el autonómico, sino una cuestión competencial. Las disposiciones de las CCAA rigen cuando es competente la CCAA.
La CE establece que la legislación mercantil es competencia exclusiva del estado, pero sin embargo también establece competencias de las CCAA sobre materias que tradicionalmente han sido consideradas como partes integrantes del derecho mercantil y al mismo tiempo prescribe que las competencias no atribuidas expresamente al estado pueden ser asumidas por las CCAA. Toda la regulación privada sobre materia mercantil queda reservada al estado. Será competencia de las CCAA el derecho mercantil en materia pública, en el grado establecido por la CE. Por ello son pocas las disposiciones relacionadas con el comercio publicadas en el BOJA, debido a que es una materia residual, pues la competencia en materia mercantil es del Estado.
El derecho de las CCAA no es consuetudinaria, es ley, no en sentido formal, sino en sentido sustancial. El Consejo de Gobierno es el que aprueba los decretos de las CCAA.

Tratados y convenios internacionales

El Tratado desde que se publica en el BOE es obligatorio y es fuente del derecho. No es necesario (como en la directiva) esperar que se acople el ordenamiento.

Derecho de la Unión Europea

Derecho primario
Está constituido por:

• Tres tratados constitutivos.
• Tratados y actos modificativos: de contenido institucional, presupuestario, financiero y electoral Es directamente aplicable en los estados miembros, teniendo preeminencia sobre otros tratados que pueda celebrar un estado miembro con terceros.

Derecho secundario
Normas escritas que proceden de las fuentes de la Unión Europea:

• Reglamento y directivas; obligatorios para todos los estados.
• Decisiones; son obligatorias, pero sólo para algunos estados miembros (sus destinatarios), no son generales.
• Recomendaciones y dictámenes; no se consideran derecho propiamente dicho porque no son obligatorios.

Los Usos Mercantiles

Concepto y Formación

En un principio el derecho mercantil nació como derecho consuetudinario. La costumbre ha ido perdiendo importancia debido a la estatalización y legalización del derecho mercantil.
USO: observancia repetida de las prácticas realizadas por los empresarios en el ejercicio de sus negocios.
Sólo una parte mínima de estos usos se convierten en costumbres.
Proceso de objetivización: convertir una costumbre en fuente del derecho.

1. 1ª Fase: deben figurar obligatoriamente en el contrato, para que tengan efecto. Se incluyen en los contratos de modo reiterado.
2. 2ª Fase: uso interpretativo. Sirve para interpretar los contratos aunque no aparezcan las cláusulas escritas. A fuerza de repetirse llega a estimarse que no es necesaria su inclusión expresa en el contrato porque se presume que es voluntad de las partes.
3. 3ª Fase: uso normativo. En caso de inexistencia de ley se aplica el uso, aún no estando incluido en el contrato, salvo pacto expreso en contrario, incluso aunque las partes lo desconocieran.
4. 4ª Fase: el estado legisla de acuerdo al uso.

No confundir usos jurídicos con usos de hecho:
USOS JURÍDICOS: pagar a los acreedores en caso de liquidación, etc. Ej.
Contrato de suministro con renovación anual. Las cláusulas de ese contrato comienzan por aparecer en el contrato y terminan sobreentendiéndose, debido a la repetición de dichas cláusulas.
USOS DE HECHO: carga y descarga del transporte, etc. Si se incumplen puede pedirse una consecuencia jurídica (sanción).

Clases de Usos

1. USOS INTERPRETATIVOS
2. USOS NORMATIVOS

Art. 1.3; los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos, se tendrán la consideración de costumbre (usos normativos).

1. USOS INTERPRETATIVOS; interpreta la intención de las partes en el contrato. Aclara lo que las partes acuerdan en el contrato.
2. USOS NORMATIVOS; el derecho costumbre obliga.

Valor Normativo del Uso

El uso normativo es fuente subsidiaria de primer grado pues se aplica sólo si no hay ley mercantil. Si no hay ley mercantil se aplica directamente el uso. Los usos normativos preceden a las fuentes del derecho común (salvo las excepciones vistas anteriormente en el Art. 50 del código de comercio) Art. 2 código de comercio; rigen los usos de comercio, observados generalmente en cada plaza (no se refiere al uso local, sino el que se aplique en el lugar donde se realice el acto de comercio, puede ser local, nacional, internacional, etc.) Ej. Un uso internacional, es un uso observado en cada plaza, con un ámbito de mayor aplicación.
Los usos rigen en defecto de ley. Los usos contra legem carecen de eficacia, pero, sin embargo, existen usos que pueden ser contrarios a la ley y ser eficaces, siempre que esa ley no sea imperativa (ley dispositiva; rige cuando las partes no acuerda otra cosa).
Además de esta función integradora de las lagunas del sistema legal mercantil, los usos normativos del comercio pueden cumplir otros dos cometidos:

1. Concretar el contenido de una norma legal abstracta que se remite al uso a ese efecto.
2. Fijar el contenido de un contrato supliendo el silencio legal y la ausencia de voluntad declarada de las partes, debiendo aclararse que, en esta último caso, no interpreta la voluntad declarada, sino que sustituye la voluntad no declarada (en la medida en que las partes digan que no se someten a una ley dispositiva, pero no indican a qué ley se someten, rige el uso).

Prueba del Uso

El derecho no hay que probarlo, sí los usos.
El derecho debe ser conocido por los jueces, pero no las costumbres. Los hechos tienen que ser probados. La costumbre siendo derecho tiene consideración de hecho, por lo que tienen que ser probados y alegados por quien lo invoca.
¿Cómo se prueba?

• Recopilación de usos realizado por el Consejo Superior de Cámara de Comercio y la Cámara de Comercio Internacional.
• Otros medios:
  
  • Mediante informe de organismos o colegios profesionales.
  • Mediante pericia de expertos.
  • Mediante la utilización de antecedentes jurisprudenciales.