Significado De Los Llamados Negocios Jurídicos Análogos

Es frecuente agrupar como negocios jurídicos anómalos los negocios jurídicos simulados, los negocios fiduciarios, los negocios jurídicos en fraude de ley y los negocios indirectos.
Los denominados negocios indirectos no pueden ser considerados como una categoría conceptual autónoma que haya merecido la aceptación generalizada.
Los negocios simulados son aquellos negocios fingidos o en los que se aparenta una declaración de voluntad o la celebración de un acuerdo de voluntades que realmente no son queridos por las partes. Los supuestos de simulación representan, al menos en su mayoría, la hipótesis más característica de desacuerdo o discrepancia de la voluntad negocial con la declaración correspondiente.
Los negocios en fraude de ley se encuentran profundamente interconectados con los supuestos de simulación relativa.
Los negocios fiduciarios son aquellos en que una persona (fiduciante) transmite a otra la propiedad de una cosa o la titularidad de cualquier otro derecho, de forma temporal y con la finalidad comúnmente de garantía de pago de una deuda, con la obligación de devolución por parte del fiduciario una vez cumplidas las previsiones negociales. El Código Civil no contienen norma la alguna relativa a la materia, pero el T. Supremo se ha pronunciado a favor de la validez de los negocios fiduciarios, en base al principio de autonomía privada, siempre que simultáneamente no sean negocios celebrados en fraude de ley.

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La Simulación. Concepto Y Clases; La Acción De Simulación

Simular un negocio equivale a fingir o aparentar una declaración de voluntad o la celebración de un acuerdo de voluntades que realmente no son queridos por las partes. En tal sentido, los supuestos de simulación representan, al menos en su mayoría, posiblemente la hipótesis más característica de desacuerdo o discrepancia de la voluntad negocial con la declaración correspondiente.
La voluntad real o subyacente puede consistir tanto en no celebrar negocio alguno, como en celebrar un negocio distinto al aparentemente realizado. Conforme a ello se distinguen dos supuestos de simulación: absoluta y relativa.
Se habla de simulación absoluta para señalar que la apariencia de un negocio es sencillamente eso, una ficción, y no responde a ningún designio negocial verdadero de las partes en los negocios bilaterales o del declarante en el caso de negocios unilaterales, conviene advertir que la aplicación de la simulación a los negocios jurídicos unilaterales es muy discutible.
Por el contrario, se califican como simulación relativa, aquellos supuestos en que la ficción negocial trata de encubrir otro negocio verdaderamente celebrado y que, por distintas razones, se pretende mantener oculto. En este caso es necesario distinguir entre el negocio aparente o ficticio (negocio simulado) y el negocio jurídico verdaderamente celebrado, al que se designa con el nombre de negocio disimulado (u oculto).
La finalidad perseguida por las partes al celebrar un negocio simulado puede ser de índole muy distinta. Lo mismo puede tratarse de evitar la curiosidad ajena, ofrecer una garantía complementaria a quien es nuestro acreedor, aparentar una situación económica modesta o una gran capacidad económica... Más así mismo puede cimentarse el pacto o acuerdo simulatorio en realizar un negocio prohibido a través de otro formalmente permitido, (fines evidentemente ilícitos y contrarios al ordenamiento jurídico en su conjunto).
Debe observarse que, sean lícitos o ilícitos los fines perseguidos por las partes, la simulación conlleva el engaño a terceros, a las personas extrañas al negocio jurídico aparentado o simulado. Este argumento de fondo ha llevado a la doctrina y a la jurisprudencia a mirar a los negocios simulados con franca antipatía, pues en definitiva, la autonomía privada no debe fundamentar ni justificar actividades lúdicas ni actuaciones que objetivamente pueden ser calificadas como contrarias a la buena fe o al abuso del derecho.
Doctrinalmente, se ha tratado de ofrecer respuesta teórica a la cuestión planteada configurando la simulación ora como una anomalía de la voluntad ora como un vicio de la causa. Sin embargo por ninguna de las dos se puede llegar a una conclusión general acerca de la sanción que merezcan los negocios simulados y cuál es la eficacia del negocio simulado y disimulado. La razón de ello no sólo estriba en la inexistencia de un conjunto normativo que, con carácter sistemático y de forma coherente, afrente la materia, sino el hecho de que la eficacia de los negocios simulado y disimulado depende de cuáles sean los intereses en liza en relación con ellos.
Como principios generales en esta materia pueden citarse:

• Frente a terceros debe considerarse válido el negocio simulado (propio de la simulación absoluta) y el disimulado (en el caso de la simulación relativa).
• Inter partes, en cambio, en el caso de simulación absoluta, el negocio simulado debe considerarse inexistente. En el supuesto de simulación relativa sería nulo el negocio simulado y válido el disimulado u oculto.
• En términos teóricos, la voluntad real u oculta, según el caso, debe prevalecer inter partes, mientras que en la relación con los terceros su importancia decae frente al valor de la voluntad declarada en atención a los intereses generales del tráfico y a las exigencias derivadas de la buena fe y del principio de protección de la apariencia jurídica.

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El Negocio Jurídico En Fraude De Ley

En negocio en fraude de ley se caracteriza por implicar la vulneración de una norma imperativa oblicuamente. Se utiliza un determinado negocio jurídico con el propósito de conseguir un resultado que prohíbe aquella norma, buscando la cobertura y amparo de la que regula el negocio elegido y protege el resultado normal de él, que en el caso concreto satisface al interés de las partes por ser coincidente en última instancia con el vedado.
Por ejemplo, cuando para garantizar una deuda se constituye un derecho de preda, hipoteca o anticresis a favor del acreedor, una vez llegado el vencimiento, si el deudor no paga, aquél no puede apropiarse sin más de las cosas dadas en garantía, tiene que seguir el procedimiento marcado legalmente para la satisfacción forzosa de su interés: enajenación forzosa mediante subasta...
Para eludir la norma imperativa se utiliza la figura de la compraventa y del pacto de retro, así el prestatario concierta la venta de la cosa con el prestamista reservándose el derecho de recuperarla (pacto de retro) en un plazo determinado y por un precio, si al expirar el plazo el deudor-vendedor no hace uso de retracto, el acreedor-comprador adquiere irrevocablemente el dominio.
A través de la realización de un negocio permitido se ha buscado el resultado prohibido por las normas imperativas sobre la nulidad del pago comisorio: quedarse con la cosa dada en garantía no sujetándose el acreedor a las normas sobre su realización mediante las cuales ha de hacer efectivo el importe de su crédito.
El negocio en fraude de ley es una modalidad de la figura general del fraude de ley y cae bajo la sanción del Código Civil. Adopta en la práctica muchas modalidades aunque es bastante frecuente que el fraude se detecte observando que el negocio-instrumento del fraude no se quiere realmente.

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Negocio Fiduciario

El negocio jurídico fiduciario se caracteriza, ante todo, por una desproporción entre el medio jurídico empleado y el fin práctico que las partes pretenden alcanzar. La nota esencial en el negocio fiduciario es que el fiduciante confía en el adquirente o fiduciario, éste obrará siempre de acuerdo con la finalidad que se ha convenido alcanzar y nunca seguirá una conducta contraria abusando de la confianza depositada en él, por lo que la propiedad no saldrá de su esfera jurídica. La confianza es la base de aquella transmisión. El fiduciante estima que el fiduciario no abusará de la propiedad de la cosa o del crédito con que ha sido investido, que usará de la misma para los fines estipulados entre ambos (pactos de fiducia) y que una vez alcanzados, se la restituirá.
El negocio fiduciario es un negocia realmente querido, no hay ninguna simulación , lo que ocurre es que la causa típica del negocio que se realiza no es la de transmitir la propiedad a fin de que B adquiera, sino otra distinta que se recoge en el acuerdo o pacto fiduciario, pero esta caracterización del negocio fiduciario como distinto del simulado dista de ser nítida.
Los negocios fiduciarios pueden ser clasificados en dos grandes grupos: los pertenecientes al género “fiducia cum amico” y los pertenecientes al género “fiducia cum creditore”.
La esencia de los primeros es que se contraen preferentemente en provecho del fiduciante (si A cede sus bienes a B que aparece como propietario de los mismos, para evitar el embargo o confiscación por responsabilidades políticas).
Los segundos se celebran en provecho del fiduciario. Ello ocurre en las transmisiones de propiedad, con finalidad de garantía, a un acreedor.
El negocio fiduciario se caracteriza por su naturaleza compleja y porque en él confluyen dos contratos independientes: uno real que es la transmisión plena del dominio con su correspondiente atribución patrimonial, eficaz erga omnes, y otro obligacional, válido inter partes, que obliga al adquirente para que actúen dentro de lo convenido y en la forma que no impida el rescate por el transmitente, con el consiguiente deber de indemnizar perjuicios en otro caso, o sea, restitución de la misma cosa o abono de su valor económico. En esta definición del negocio fiduciario se atiende más a los efectos que produce (reales y obligacionales, de ahí la teoría del doble efecto) que a su verdadera caracterización.
Respecto a esta teoría del doble efecto hay dos posiciones:

1. El negocio fiduciario es el resultado de dos negocios distintos independientes aunque conexos. El primer negocio es un contrato real positivo que consiste en la transmisión de la propiedad o del crédito y se realiza de modo perfecto e irrevocable, y el segundo un contrato obligatorio negativo que vincula al fiduciario respecto al fiduciante a usar sólo en cierta forma el derecho adquirido para restituirlo después. 
2. El negocio fiduciario es un solo negocio pero de naturaleza compleja del que se derivan efectos reales y personales.

Partiendo de la teoría del doble efecto el fiduciario ostenta la titularidad dominical de la cosa frente a todos, incluyendo al mismo fiduciante, si incumple el pacto de fiducia responderá de daños y perjuicios el fiduciario frente a aquél, pero éste no podrá reivindicar la cosa que se halle en su patrimonio o en el de un tercer adquirente. Y en el supuesto de quiebra del fiduciario el bien transmitido ingresa en la masa de la misma no pudiendo el fiduciante pedir su separación alegando que él es su verdadero dueño.
El profesor DE CASTRO somete a una profunda revisión esta teoría del doble efecto pues a su juicio no responde a la voluntad de las partes, no es lo ordinario que el fiduciante quiera transmitir plenamente al fiduciario, sólo alcanzar determinados fines sin injustificados excesos, atribuyendo al fiduciario la correspondiente situación específica para ello, no la plena propiedad de la que se despojaría el fiduciante hasta la restitución por parte del fiduciario. Puede darse por admitido que no se trata de una causa gratuita porque es inconcebible que el fiduciante proceda como bienhechor haciendo una mera liberalidad a favor del fiduciario, no se puede calificar de onerosa, no se aprecia la reciprocidad propia de los contratos onerosos. Las obligaciones que adquiere el fiduciario no pueden concebirse como contraprestaciones por la adquisición de la propiedad. No serán más que disminuciones del beneficio que recibe, cargas meramente personales.
Para evitar los inconvenientes de la teoría del doble efecto se busca una fórmula distinta de concebir la titularidad dominical del fiduciario que permita al fiduciante ejercer la acción reivindicatoria contra el mismo y sobre todo que los terceros adquirentes del fiduciario que conozcan el pacto de fiducia no queden protegidos.
Se habla de propiedad material, que correspondería al fiduciante, y propiedad formal que tiene como titular al fiduciario. Esa propiedad formal le investiría de la titularidad dominical frente a todos menos frente al fiduciante, lo que le serviría para reivindicarla del fiduciante alegando su condición de verdadero dueño de la cosa. Sólo estarán protegidos los terceros adquirentes del fiduciario que sean de buena fe y a título oneroso. Contra éstos no cabe la reivindicación de la cosa, sino sólo una indemnización de daños y perjuicios a cargo del fiduciario y ello porque no ha dispuesto de la cosa según lo convenido en el pacto de fiducia. En las relaciones entre fiduciante y fiduciario no podrá alegar nunca el segundo que posee el título de dueño. Es posible, pues, el ejercicio de la acción reivindicatoria cuando la cosa se encuentre en el patrimonio del fiduciario o haya pasado a poder de terceros adquirentes en quienes no concurran los requisitos de buena fe y título oneroso.
El problema central que plantea el negocio fiduciario es siempre el de la naturaleza y alcance de la situación que el negocio proporciona al fiduciario: propiedad fiduciaria o titularidad fiduciaria. En la doctrina se dibujan dos tesis contrapuestas: según la primera el fiduciario es un propietario y nada más, la propiedad transmitida es una plena y verdadera propiedad. El fiduciante no es más que un acreedor de restitución. Para otros, sin embargo, la propiedad del fiduciario es una propiedad minada por el pacto obligatorio o con limitaciones para considerarla como una propiedad especial, no sería una propiedad eficaz inter partes, sino sólo frente a terceros o terceros de buena fe. También se ha sostenido que en virtud del negocio fiduciario se produce una diversificación: hay una propiedad formal y una propiedad real.

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Los Negocios Indirectos

El negocio indirecto se define como un negocio jurídico al que las partes recurren en un caso concreto para alcanzar a través del mismo conscientemente fines diversos de los que son típicos de la estructura de ese negocio. El viejo negocio típico cumple así nuevas funciones y justifica sociológicamente la categoría por el principio de la inercia jurídica que tienen a servirse de los negocios tipificados en la ley cuya disciplina es segura, antes de crear, para conseguir fines distintos de los propios y específicos de aquéllos, otros negocios atípicos, pese a que el mismo ordenamiento lo consiente.
Los negocios fiduciarios y los fraudulentos acusan un procedimiento indirecto para llevar a cabo un resultado por medio de negocios tipificados legalmente. En realidad los negocios que merecen la calificación de indirectos sirven generalmente para esquivar la aplicación de normas legales que prohíben la consecución del resultado que quieren las partes o las que disciplinan imperativamente el negocio jurídico que se debió adoptar para aquel objetivo.
La doctrina que ha tratado de perfilar la figura del negocio indirecto se ha esforzado en vaciar de significado la causa del negocio típico, el utilizado instrumentalmente, para dejarla reducida a pura fórmula. Al ordenamiento jurídico le basta con que exista, aunque carezca de importancia en el pensamiento de las partes en comparación con otros fines que persiguen. Esto lleva a la consecuencia de que la causa del negocio típico no tiene que ser querida, es suficiente su apariencia formal.
A los fines indirectos o ulteriores no es posible conceptuarlos, para salvar el negocio indirecto, como simples móviles subjetivos del negocio instrumental, y como tales irrelevantes por principio. Los fines reales son los tenidos en cuenta por el legislador para predisponer los tipos negociales, con sus correspondientes normas imperativas, mediante los que han de ser conseguidos. El móvil alcanzarlos a través de otro negocio jurídico no puede eludir la aplicación de aquellas normas. Si se aspira a una liberalidad, las normas imperativas de la donación no serán desplazadas arbitrariamente por las del negocio instrumental.

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La Causa Del Negocio Jurídico. (Construcciones Doctrinales)

Los derechos y obligaciones dimanantes de cualquier negocio jurídico deben de encontrar justificación y fundamento no sólo en la existencia de elementos negociales, sino sobre todo en el hecho de que el negocio se celebre por razones que el ordenamiento jurídico considere admisibles y dignas de protección. Estas razones, legal y doctrinalmente se identifican con la causa del negocio jurídico, el por qué y para qué que sirve de base al acto de autonomía privada.
La causa, siendo elemento negocial de gran calado, suscita, sin embargo, posiciones doctrinales que afirman que en el fondo la causa se confunde con el propio contenido del negocio o con la misma voluntad negocial, por lo que resultaría innecesario hablar de la causa como elemento esencial del negocio.
Por otra parte, la causa ha sido objeto de desarrollo en contratos y consecuentemente algunos autores preconizan que, fuera del marco de dichos contratos, deja de tener sentido hablar de causa. La causa sería, pues, elemento esencial de los acuerdos de voluntad con contenido patrimonial (esto es, los contratos), pero serían intrascendentes en el resto de negocios jurídicos
Atendiendo a los datos normativos del Código Civil, la trascendencia de la causa como elemento esencial habrá de limitarse al ámbito contractual. Sin embargo, la esencialidad de la causa resulta generalizable y por tanto extensible al conjunto de los negocios jurídicos una vez aceptada la instrumentalidad de la categoría.

La causa en sentido objetivo


El Código Civil español, para referirse al elemento causal del contrato comienza por distinguir entre contratos onerosos y gratuitos, estableciendo que:

1. En los contratos gratuitos (o “de pura beneficiencia”) viene representada la causa por “la mera liberalidad del bienhechor”.
2. En los onerosos, pese a existir entrecruzamiento de prestaciones, el Código Civil plantea la cuestión desde una perspectiva unipersonal, ya que refiere la causa a cada una de las partes contratantes y no al contrato en su conjunto: “...Se entiende por causa, para cada parte contratante, la prestación o promesa de una cosa o servicio de la otra parte”.

Así pues, respecto de los negocios gratuitos la causa del bienhechor o benefactor, al ser el único obligado a dar (donante), hacer (depositario) o no hacer algo, coincide con la causa del contrato: el espíritu de altruismo que constituye para el Ordenamiento jurídico una causa o justificación suficiente para permitir la realización de negocios gratuitos. En definitiva, el sentido de liberalidad o desprendimiento es un interés digno de protección por el Ordenamiento jurídico. Con mayor razón, entonces, semejantes consideraciones serán aplicables al acto de liberalidad mortis causa por excelencia: el testamento.
Por el contratrio, en los contratos onerosos, la descripción legal por sí misma no es suficiente para dilucir qué debe entenderse por causa del contrato. Dado que el Código Civil la descompone en “causa de cada una de las partes contratantes”, será necesario tratar de cohonestarlas o casarlas para llegar a deducir la causa del contrato. La respuesta a tal pregunta sólo puede lograrse planteando el tema desde la perspectiva global del engocio de que se trate.
La causa del negocio se identifica, objetivamente, con la función socioeconómica o con el fin típico que desempeña el tipo negocial:

• Intercambio de cosa por precio en la compraventa.
• Intercambio de cosa por cosa en la permuta.
• Cesión temporal de vivienda a cambio de la renta en el arrendamiento.
• Disposición post mortem de los bienes en el testametno.
• Creación de un vínculo familiar por adopción, etc...

La causa atípica


La experiencia de los siglos ha ido decantando una serie de tipos negociales a través de los cuales se cumplen o satisfacen las más variadas necesidades. Todos estos tipos llevan en sí su propia causa que los diferencia unos de otros (compraventa, donación, fianza...). No obstante, hay negocios atípicos, en el sentido de que carecen de una regulación legal y que son creados por la voluntad de las partes.
La valoración jurídica del propósito (causa) perseguido por aquellas partes ha de realizarse según el Código Civil para saber si tienen causa y qué causa. Además se exige el examen de ese propósito para detectar su licitud o ilicitud.
La función socioeconómica o el fin propio de los negocios atípicos no se encuentra legalmente formulada en un esquema o modelo negocial predeterminado, sino que, por principio, son objeto de libre creación por los particulares, la determinación de la causa atípica habrá de llevarse caso por caso.

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Causa Y Motivo

La insistencia en objetivizar la causa, en convertirla en la función socioeconómica del contrato o en el fin típico del negocio, desligándola de la causa de cada uno de los contratantes o de las partes del negocio, persigue dos finalidades fundamentales:

• Rastrear la causa del negocio en su conjunto.
• Independizar la causa negocial de los motivos, móviles o caprichos de las partes.

La existencia y validez del negocio no pueden quedar supeditadas a móviles o razones de carácter subjetivo que, por principio, son intrascendentes para el Derecho (que importa que yo compre una cosa para regalársela a alguien, lo que importa es que lo he comprado).
Los motivos o intenciones concretas de los sujetos del negocio (o, en su caso, de las partes contratantes) no forman parte del acuerdo negocial. En el mejor de los casos son premisa del mismo, pero irrelevantes en la celebración o perfección del negocio propiamente dicha.

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Inexistencia Y Vicios De La Causa

La causa ilícita: los motivos ilícitos y la causa en sentido subjetivo


El Código Civil español establece que “los contratos, sin causa o con causa ilícita no producen efecto alguno. Es ilícita la causa cuando se opone a las leyes o a la moral”.
La causa, entonces, no puede entenderse sólo y exclusivamente como fin típico de carácter objetivo o como objetiva función socioeconómica del tipo negocial utilizado por las partes, sino como algo más.
La función o el fin del tipo negocial, abstractamente considerados, no excluyen de forma necesaria la valoración del fin práctico perseguido por las partes, se está dando entrada a que, en determinados casos, incluso los motivos contrarios al ordenamiento jurídico, puedan originar la ilicitud de la causa concreta.
Así por ejemplo, si el alumno que hace un regalo al profesor para que le apruebe tiene que entenderse que la causa (concreta) es ilícita, aunque abstractamente la función socioconómica de ella sea la propia de todo contrato de donación, argumento que tendría que tenerse en cuenta en los negocios testamentarios. A la misma conclusión se tendría que llegar en los negocios onerosos cuando el motivo determinante de su celebración, al tiempo que es contrario a las leyes o a la moral, es conocido y común a ambas partes (el dueño de un local lo arrienda a precio desorbitado a un grupo terrorista para que lo utilice como piso franco o arsenal). También habrá causa ilícita en el caso de adopción de menores que tenga por objeto contar con “mano de obra barata” a favor del adoptante.
Por tanto, tanto la doctrina como la práctica jurisprudencial, aún partiendo del carácter objetivo y abstracto de la causa, acaba defendiendo la necesidad de considerar los aspectos subjetivos de los sujetos del negocio cuando el fin práctico perseguido por los mismos es contrario a las leyes o a la moral. La causa es el elemento esencial de mayor indeterminación en el marco negocial, llegando a desempeñar un papel de control de la adecuación de los negocios al sentir colectivo de la comunidad. De ahí que en la jurisprudencia cuando un negocio presente aspectos desviados del sentir común acaba siendo declarado nulo de pleno derecho en atención a su causa ilícita.
Siendo la causa elemento esencial de todo negocio jurídico, los vicios capaces de afectarla son:

INEXISTENCIA
Un negocio sin causa es radicalmente nulo o inexistente (si no hay intercambio de cosa por precio no se da la finalidad típica de la compraventa).

FALSEDAD
La expresión de una causa falsa dará lugar a la nulidad, si no se probase que estaba fundada en otra verdadera y lícita. Además de la falta de causa que origina la nulidad absoluta del negocio, el Código Civil menciona como otra causa falsa que, por el contrario, no lo hace nulo radicalmente sino meramente anulable, no dejará de producir todos los efectos derivados de su naturaleza y tipo hasta que se ejercite la acción de nulidad en el plazo de cuatro años desde su consumación. Esta otra causa puede hallarse en el error, un error sobre el fin que se quiere conseguir con el negocio, pues es imposible alcanzarlo por no existir.

ILICITUD
El Código Civil sanciona con la nulidad absoluta el negocio que se fundamenta en una causa ilícita, aclarando que es ilícita cuando se opone a las leyes o a la moral.
La causa se opone a la ley tanto si el negocio se celebra contra lo dispuesto en la misma (directa o indirectamente) o cuando vulnera principios inspiradores del orden jurídico y de la vida comunitaria.

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Negocios Causales y Negocios Abstractos

Aunque algunos autores han pretendido incorporar o importar del Derecho alemán la categoría de los negocios abstractos, el sistema positivo español impide la admisibilidad de los mismos, es decir de negocios que produzcan efectos por la mera voluntad de las partes y con independencia del elemento causal.
Nuestro Derecho es abiertamente causalista y requiere la existencia de dicho elemento. Tan es así que el Código Civil dispone que “aunque la causa no se exprese en el contrato, se presume que existe y que es lícita mientras el deudor no pruebe lo contrario.
De conformidad con esto:

• La falta de consideración o expresión de la causa en el contrato es posible, pero tanto el contrato como cualquier otro negocio en el que se omita la consideración de la causa seguirá siendo causal y no abstracto.
• El Código presume la existencia y licitud de la causa negocial, presunción que beneficiará al acreedor de la relación obligatoria o a cualquiera de las partes del negocio que, a consecuencia del mismo, sea titular de derechos subjetivos.
• El sujeto activo de la relación jurídica no tendrá que probar la existencia y licitud de la causa, que se presume, para ejercitar sus derechos, sino que será quien se oponga a ellos el que haya de desmontar la presunción legalmente establecida. Se habla de abstracción procesal de la causa.
• La abstracción procesal de la causa es cuestión bien diferente a la admisibilidad de la categoría de los negocios abstractos, inaceptable en nuestro Derecho, en cuanto tales negocios presuponen una verdadera abstracción material de la causa, producirán efectos por la mera voluntad de las partes y con independencia del elemento causal.

En definitiva, en Derecho español no puede hablarse de negocio abstractos, ni siquiera en aquellas declaraciones de voluntad unilaterales que algunas veces se califican de abstractas. Por excepción hay títulos de crédito que sí funcionan conforme a las reglas de abstracción materia, en concreto, tanto la letra de cambio como el cheque gozan de abstracción material cuando el tenedor de ellos es persona diferente al tomador de lso mismos.

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Forma Del Negocio Y Medios De Expresión De La Voluntad

Todo negocio jurídico tiene que asumir una forma determinada que le permita ser identificado e individualizado. La forma consistirá a veces en un documento (público o privado), otras en un mero acuerdo verbal, en un anuncio en el periódico de una oferta de recompensa a quien encuentre una cosa concreta. Técnicamente, sin embargo, es necesario contraponer forma, en sentido general, a “formalidad”, entendida como una forma especialmente cualificada impuesta por las normas imperativas para que pueda afirmarse la validez y eficacia del negocio jurídico. En tal sentido, no puede hablarse de “forma del negocio jurídico” porque no hay “formalidad” alguna que con carácter general, sea aplicable al negocio jurídico como categoría conceptual.
La forma, ante todo, debe considerarse como un elemento natural de cualquier negocio jurídico, ya que la declaración de voluntad necesita exteriorizarse, darse a conocer ante los demás. Así pues no hay negocio o acto jurídico que no tenga una forma determinada, por sencilla que ésta sea, aunque se trate de una mera manifestación del consentimiento y por eso cuando se habla de negocios formales y no formales no debe creerse que existen negocios en los que se puede prescindir de la forma.
El fundamento teórico de la categoría del negocio jurídico se manifiesta al considerar la forma de los distintos negocios jurídicos ya que la falta de coherencia de los datos normativos con la pretendida categoría general es evidente desde cualquier punto de vista. Por ello algunos autores omiten toda referencia a este tema y los demás, sin excepción, tras consideraciones introductorias de distinta índole se refieren por separado a la forma de los contratos, testamentos, los llamados negocios del Derecho de Familia...

La regulación general de los contratos está presidida por el principio de libertad de forma: “Los contratos serán obligatorios, cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado, siempre que en ellos concurran las condiciones esenciales para su validez”. Los testamentos, en cambio, se caracterizan por ser actos revestidos de especiales solemnidades. La mayor parte de los negocios de Derecho de familia requieren algún tipo de intervención judicial, etc.
Es clásica la división entre formalidades ad substantiam o ad solemnitatem, y ad probationem.
Las primeras son aquellas que necesitan una clase de negocios jurídicos para su existencia o nacimiento. La forma en ellos es sustancia, no existen como tales negocios si no aparecen celebrados bajo la forma ordenada legalmente, (la donación de bienes inmuebles sin este requisito, por ejemplo en documento privado, es radicalmente nula o inexistente). Así pues a los elementos esenciales de todo negocio jurídico y a los exigidos por su tipo concreto se une la observancia de determinada forma.
La forma ad probationem es requerida como prueba del negocio. No condiciona la eficacia negocial sino en un sentido muy limitado ya que se establece para que aquél pueda ser probado únicamente a través de la forma prescrita legalmente, pero el negocio es existente y válido a pesar de su inobservancia.
La forma también puede perseguir efectos diferentes de los descritos. La ley impone en ocasiones una determinada forma para que el negocio produzca efectos frente a terceros, para que sea oponible a ellos. Repercute de una forma limitada la eficacia negocial, los terceros no tienen que reconocer la instalación en el mundo jurídico del negocio en cuestión si no aparece en aquella forma.

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Concepto De Forma En Sentido Estricto

Forma equivale a medio de exteriorización de la voluntad (escritura, palabra, conducta) y representa el tránsito de la intimidad subjetiva (querer interno) a la exteriorización objetiva. En un sentido más técnico y preciso, el concepto de forma hace referencia a un medio concreto y determinado que el ordenamiento jurídico o la voluntad de los particulares exige para la exteriorización de la voluntad. La eficacia negocial se hace depender en estos casos de la observancia de ciertas formas que son las únicas admitidas como modo de expresión de esa voluntad. La forma aquí es la manera de ser del negocio, y así por ejemplo el testamento, en cuanto expresión de la voluntad de una persona para después de muerto, principalmente de contenido patrimonial, debe hacerse de acuerdo con las normas y solemnidades preestablecidas por el Código Civil. No basta con ser conocida la voluntad del testador sino que es esencial que aparezca en alguna de las formas legales y con los requisitos establecidos para ella, sin que se pueda prescindir de los mismos.

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Principios De Derecho Español En Materia De Forma Negocial: Formalismo Y Principio Espiritualista

Los principios cardinales del Código Civil respecto la forma son:
En los negocios jurídicos patrimoniales originadores de los derechos reales y de obligaciones, el principio acogido por el Código Civil es el de libertad de forma. Refiriéndose al contrato, éstos serán obligatorios, cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado, siempre que en ellos concurran las condiciones esenciales para su validez. Esta obligatoriedad no está enturbiada porque la ley exija el otorgamiento de una forma especial, el negocio es obligatorio para las partes, se desencadenan las consecuencias jurídicas propias de su tipo, y entre ellas, la de compelerse mutuamente a llenar la forma legal. Así, por ejemplo, el Código Civil ordena que los actos y contratos que tengan por objeto la transmisión del dominio consten en escritura pública, pero el contrato de compraventa es válido y perfecto sin esa documentación, produce todos sus efectos jurídicos. Los contratantes están facultados para exigirse el cumplimiento de aquella forma legal, pero en modo alguno el comprador o vendedor están subordinados en el ejercicio de sus derechos (reclamar la entrega de la cosa o el pago del precio) a que se haya otorgado la escritura pública de compraventa.
En realidad cuando la ley exige la forma, lo hace fuera de toda consideración sobre el carácter formal del negocio, en el sentido de que sin forma el negocio no exista jurídicamente. La forma la impone allí por motivos distintos (seguridad, facilidad de prueba, etc) pero este precepto también vale para los negocios formales. Por ejemplo en el caso de una hipoteca pactada en un documento privado, la existencia de este derecho real exige como formas ad substamtiam la escritura pública y la inscripción en el Registro de la Propiedad, al hacerse en documento privado es claro que no ha nacido este derecho real de garantía, pero fundándose en el Código Civil el acreedor puede compeler, obligar, al deudor al otorgamiento de la escritura correspondiente para su inscripción registral.
En los negocios jurídicos de Derecho de familia, por el contrario, domina un principio radicalmente distinto como es el de la solemnidad de las formas. Aquellos negocios no existen sino en tanto que se observen las formas establecidas legalmente. Son formales en su más estricto significado (matrimonio, adopción...)
Lo mismo puede afirmarse en el Derecho de sucesiones. El negocio jurídico eje del mismo, el testamento, es el prototipo de los negocios jurídicos formales.

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Funciones Y Trascendencia De La Forma Negocial

La eficacia negocial se hace depender en estos casos de la observancia de ciertas formas que son las únicas admitidas como modo de expresión de esa voluntad.
Se puede separar la voluntad y su expresión del medio predeterminado por la ley, pero ésta nos impedirá la disociación ya que no hay voluntad sin forma.
Estas consecuencias jurídicas son la máxima expresión de la dependencia entre forma y negocio jurídico, pero no las únicas. La ley puede exigir la forma para otras finalidades distintas como para que el negocio sea oponible a terceros, para que valga como medio de prueba de su perfección... Son criterios de política legislativa los que deciden en cada caso el alcance y efectos de la forma negocial.

El formalismo pretende el cumplimiento de ciertas finalidades prácticas que pueden resumirse en:

1. Obtener claridad en lo que concierne a las circunstancias de la conclusión de un negocio (fecha) como a su contenido.
2. Garantizar la prueba de su existencia
3. Tutelar a las partes previniéndolas contra precipitaciones y decisiones poco meditadas.
4. Servir de vehículo para alcanzar una publicidad del negocio haciendo que sea reconocible por terceros.
5. Evitar en lo posible nulidades negociales por la intervención de técnicos (el notario en la escritura pública...)

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Discrepancia Entre La Voluntad Y La Declaración: La Voluntad Oculta O No Declarada.

La voluntad negocial ha de ser libre y conscientemente formada. Por tanto, cuando su formación se ha visto impregnada por factores externos al sujeto declarante de semejante libertad y consciencia, se afirma que la voluntad está viciada.
Conforme a la enseñanza clásica los vicios de la voluntad son el error, la violencia, la intimidación y el dolo. Nuestro Código Civil los considera fundamentalmente con sede en contratos, pero también se les tendrá que considerar respecto a la categoría del negocio jurídico.

Además de la voluntad viciada, es general considerar la existencia de declaraciones de voluntad que, pese a encontrarse correctamente formadas, se transmiten o declaran de forma que el resultado final provoca discrepancia entre la voluntad propiamente dicha y la declaración.
En tales casos surge la duda de sí debe prevalecer la voluntad interna o la declaración y la solución no puede ser unitaria debido entre otras cosas a que el Código Civil no contiene normas particulares que permitan abordar los distintos supuestos propuestos.

Declaraciones iocandi causa o docendi causa


Se considera comúnmente que cuando una persona realiza manifestaciones que podrían ser consideradas negociales, pero de broma o a modo de ejemplo, se produce una divergencia entre la voluntad real (no realizar negocio jurídico alguno) y la voluntad declarada.
Sin embargo, lo más probable es que la falta de relevancia de tales declaraciones lleve a excluirlas de este tema aunque en algunos casos puedan resultar problemáticas.

La reserva mental


Bajo esta denominación se encuentran los más variopintos supuestos en que una persona emite una declaración de voluntad cualquiera mientras que, simultáneamente, en su fuero interno, contradice lo declarado. Más que discrepancia o desacuerdo entre voluntad y declaración lo que hay es una contradicción entre la voluntad interiorizada y la voluntad exteriorizada. Pero el Derecho no tiene por misión regular los pensamientos, ni ideas, sino las relaciones interpersonales o de unas personas con otras. Por tanto, la reserva mental es intrascendente para la validez y eficacia del negocio. El declarante queda vinculado por su voluntad exteriorizada frente a terceros y por tanto, la reserva mental, no tiene relevancia alguna.
Conceder alguna relevancia a la reserva mental significaría tanto como destruir el principio de seguridad del tráfico y el de la buena fe, consagrando, por el contrario, la actuación dolosa del declarante. Por ello, en términos generales, el Derecho privado repudia la reserva mental.

La simulación: los negocios simulados


Simular un negocio equivale a fingir o aparentar una declaración de voluntad o la celebración de un acuerdo de voluntades que realmente no son queridos por las partes. En tal sentido, los supuestos de simulación representan, al menos en su mayoría, posiblemente la hipótesis más característica de desacuerdo o discrepancia de la voluntad negocial con la declaración correspondiente.
La voluntad real o subyacente puede consistir tanto en no celebrar negocio alguno, como en celebrar un negocio distinto al aparentemente realizado. Conforme a ello se distinguen dos supuestos de simulación: absoluta y relativa.
Se habla de simulación absoluta para señalar que la apariencia de un negocio es sencillamente eso, una ficción, y no responde a ningún designio negocial verdadero de las partes en los negocios bilaterales o del declarante en el caso de negocios unilaterales, conviene advertir que la aplicación de la simulación a los negocios jurídicos unilaterales es muy discutible.
Por el contrario, se califican como simulación relativa, aquellos supuestos en que la ficción negocial trata de encubrir otro negocio verdaderamente celebrado y que, por distintas razones, se pretende mantener oculto. En este caso es necesario distinguir entre el negocio aparente o ficticio (negocio simulado) y el negocio jurídico verdaderamente celebrado, al que se designa con el nombre de negocio disimulado (u oculto).
La finalidad perseguida por las partes al celebrar un negocio simulado puede ser de índole muy distinta. Lo mismo puede tratarse de evitar la curiosidad ajena, ofrecer una garantía complementaria a quien es nuestro acreedor, aparentar una situación económica modesta o una gran capacidad económica... Más así mismo puede cimentarse el pacto o acuerdo simulatorio en realizar un negocio prohibido a través de otro formalmente permitido, (fines evidentemente ilícitos y contrarios al ordenamiento jurídico en su conjunto).
Debe observarse que, sean lícitos o ilícitos los fines perseguidos por las partes, la simulación conlleva el engaño a terceros, a las personas extrañas al negocio jurídico aparentado o simulado. Este argumento de fondo ha llevado a la doctrina y a la jurisprudencia a mirar a los negocios simulados con franca antipatía, pues en definitiva, la autonomía privada no debe fundamentar ni justificar actividades lúdicas ni actuaciones que objetivamente pueden ser calificadas como contrarias a la buena fe o al abuso del derecho.
Doctrinalmente, se ha tratado de ofrecer respuesta teórica a la cuestión planteada configurando la simulación ora como una anomalía de la voluntad ora como un vicio de la causa. Sin embargo por ninguna de las dos se puede llegar a una conclusión general acerca de la sanción que merezcan los negocios simulados y cuál es la eficacia del negocio simulado y disimulado. La razón de ello no sólo estriba en la inexistencia de un conjunto normativo que, con carácter sistemático y de forma coherente, afrente la materia, sino el hecho de que la eficacia de los negocios simulado y disimulado depende de cuáles sean los intereses en liza en relación con ellos.
Como principios generales en esta materia pueden citarse:

• Frente a terceros debe considerarse válido el negocio simulado (propio de la simulación absoluta) y el disimulado (en el caso de la simulación relativa).
• Inter partes, en cambio, en el caso de simulación absoluta, el negocio simulado debe considerarse inexistente. En el supuesto de simulación relativa sería nulo el negocio simulado y válido el disimulado u oculto.
• En términos teóricos, la voluntad real u oculta, según el caso, debe prevalecer inter partes, mientras que en la relación con los terceros su importancia decae frente al valor de la voluntad declarada en atención a los intereses generales del tráfico y a las exigencias derivadas de la buena fe y del principio de protección de la apariencia jurídica.

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El Error Como Vicio De La Voluntad O Error Propio

El Código Civil no ofrece una definición del error en cuanto vicio de la voluntad, cuestión que es abordada sistemáticamente en relación con los contratos. Omite la definición, sencillamente, porque en el artículo 1.266 el término error tiene la significación usual o convencional: equivocación, falsa representación mental de algo.
Ahora bien, ya se comprenderá que la validez y eficacia de los negocios jurídicos no puede quedar sometida a las alegaciones de las partes de haberse equivocado sin más. Por ello, lo que sí regula son los requisitos o circunstancias fundamentales que comportan que el error sea relevante o no con vistas a privar de eficacia al negocio jurídico celebrado.
Ante la existencia de error, éste debe ser probado por quien lo alega teniendo su reconocimiento, con capacidad para anular el negocio, un sentido excepcional muy acusado.
Según el Código Civil, “para que el error invalide el consentimiento (contractual, se entiende) deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre las condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo”. Es decir, tiene que tratarse de un error esencial o sustancial, relativo al contenido o al objeto del contrato, para que pueda alegarse como causa de invalidez.
De todo ello se deduce que, aún habiéndose equivocado, la parte que haya sufrido error no podrá invalidar el contrato en los siguientes casos: errores no-invalidantes:

• Error en los motivos. La falsa representación mental no recae sobre el contenido sustancial o sobre extremos esenciales del negocio jurídico, sino sobre los móviles subjetivos que llevan al sujeto a emitir su declaración de voluntad.
• Error de cuenta o error de cálculo. Sólo dará lugar a su corrección matemática.

Aunque el Código Civil se limite a prescribir que el error y ha de ser esencial o substancial, sobre la base de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ha de requerirse igualmente para invalidar un negocio jurídico que se trate de un error excusable. Con semejante calificación se pretende indicar que el sujeto que incurre en error ha ejercitado una diligencia normal en el conocimiento de los extremos propios del contenido del negocio jurídico y que, pese a ello, no ha logrado superar la falsa representación mental en que ha incurrido.
Respecto del error sobre la persona con que se contrata, se establece que “sólo invalidará el contrato cuando la consideración a ella hubiese sido la causa principal del mismo”. En este caso, el parámetro “sustancia de la cosa” ahora se sustituye por la identidad propiamente dicha o por las cualidades personales de la otra parte contratante o del negocio jurídico, sobre la base de cuya consideración se haya celebrado el negocio jurídico.
Bajo esta categoría se incluirían fundamentalmente aquellos contratos que implican una cierta relación de confianza entre los contratantes, sociedad, mandato, depósito, donación,..., o conllevan necesariamente una valoración de las habilidades o aptitud de quien haya de ejecutar la prestación. Dicha conclusión resulta discutible: el error sobre la persona puede tener eficacia invalidante en relación con todo tipo de negocios jurídicos, siempre que la consideración de la otra parte contratante o de la persona sobre la que recaigan los efectos del negocio haya sido erróneamente valorada de forma excusable y esencial. Así, el Código Civil establece que cuando de cualquier manera se pueda saber cuál es la persona nombrada, “el error en el nombre, apellido o cualidades del heredero” no vicia la institución.

Error de hecho y error de derecho


El error de hecho recae sobre circunstancias de hecho del negocio. Por ejemplo el error sobre cualidades que se atribuyen al objeto de un contrato o a la persona del otro contratante.
El error de derecho radica en la ignorancia o falso conocimiento de la norma o regla jurídica en cuanto a su contenido, existencia, interpretación o aplicación al caso concreto, siempre que el sujeto se haya decidido a llevar a cabo el negocio como consecuencia de aquella ignorancia o falso conocimiento.

Error obstativo o error impropio


Bajo tal denominación se conoce el error sufrido por el sujeto del negocio al efectuar la declaración, sin que haya tenido incidencia alguna en el previo proceso de formación de su voluntad. Se habla así, respectivamente de error obstativo o error impropio y error-vicio o error viciante.
El error sufrido al realizar la declaración se denomina obstativo en cuanto se considera que supone un obstáculo insalvable para la celebración del negocio, por producirse una discordancia entre la volunta negocial y la declaración de tal gravedad que, en términos generales, debería conllevar la inexistencia o la nulidad radical de la propia declaración y, por ende, del pretendido negocio.
Es el caso, por ejemplo, que se produce cuando en vez de decir o escribir arrendar, que es lo que se quiere, se dice o se escribe vender.
Sin embargo, los perfiles de distinción entre ambos tipos de error en nuestro Ordenamiento jurídico son notablemente inseguros, por lo que la insistencia doctrinal en acentuar la diferencia entre uno y otro no deja de ser paradójica, sobre todo por el hecho de que la conclusión de la doctrina mayoritaria es que el error obstativo debe acarrear la anulabilidad del negocio jurídico correspondiente. Esto es, la misma consecuencia que en el caso del error propio.

Error en el testamento


El Código Civil no incluye el error en el testamento entre los vicios del mismo por lo que un sector de la doctrina piensa que no tiene relevancia, dado además que se declara la ineficacia del testamento sólo en los casos expresamente previstos. Otro sector, por el contrario, opina que dada la relevancia que posee la voluntad del testador, no hay más remedio que acoger el error si bien parece improbable o irreal que la persona teste por error, sin saber que hace testamento, dadas las solemnidades legales que se requieren. Otra cosa serán los errores en disposiciones testamentarias, que el Código Civil reconoce y regula.

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La Violencia Y La Intimidación

Los negocios jurídicos celebrados bajo violencia física absoluta o bajo intimidación serán anulables, puesto que en el primer caso realmente no hay voluntad, mientras que en el segundo ésta se encuentra sólo viciada.
Este mandato es criticado ya que se considera que los contratos celebrados bajo violencia absoluta deberían ser nulos de pleno derecho por inexistencia de voluntad y ser ésta el elemento esencial del negocio jurídico.
La violencia y la intimidación pueden ser causadas tanto por la otra parte contratante como por un tercero que no intervenga en el contrato o en el negocio jurídico. Se trata de evitar que el violentador o intimidador pueda conseguir la validez de los actos.

La violencia


Frente a lo que ocurre en el caso del error, el Código Civil es suficientemente explícito en definir las situaciones en que se violenta la voluntad o, la manifestación del consentimiento de una de las partes contratantes: ”hay violencia cuando para arrancar el consentimiento se emplea una fuerza irresistible”.
Tal fuerza irresistible se dará en todos aquellos casos de violencia física absoluta en que la voluntad de la persona que realiza la declaración es sustituida por la del agente violentador, por ejemplo obligar a quien no sabe firmar a estampar su huella digital en un contrato escrito. Pero cabe también pensar en los casos de hipnosis o sugestión en que, una vez sustituida la voluntad del sujeto por la del hipnotizador, el contratante o testador hace y dice cuanto le indican. Por eso, también prevé específicamente el Código Civil la nulidad del testamento otorgado con violencia.
Si bien se piensa, en tales casos no es que la voluntad del sujeto actuante se encuentra “viciada”. Sencillamente, no hay en rigor voluntad alguna, ya que la manifestación externa del querer individual se debe en exclusiva a la violencia ejercida sobre quien acaba exteriorizando una declaración de voluntad que, sin embargo, no se asienta en su verdadera voluntad. Por ello, realmente, aunque la doctrina clásica considere que la violencia es uno de los casos típicos de vicio de la voluntad, es preferible considerarla como discrepancia entre voluntad y declaración.

La intimidación


La intimidación es otro de los vicios de la voluntad o deficiencia del consentimiento que puede comportar la invalidez del negocio jurídico. Está perfectamente descrita en el Código Civil, según el cual consiste en “inspirar a uno de los contratantes el temor racional y fundado de sufrir un mal inminente y grave en su persona y bienes, o en la persona o bienes del cónyuge, descendientes o ascendientes”.
La transcrita noción legal es bastante significativa y resalta la “coacción moral” que la intimidación supone.
La amenaza de que sea objeto la persona que emite (o va a emitir) una declaración de voluntad negocial ha de ser de tal naturaleza que inspire “un temor racional y fundado” que le lleve a prestar su conformidad o aceptación a una actuación negocial inicialmente no deseada. Por tanto, habrá de considerarse ante todo la entidad de la amenaza y su incidencia sobre la persona presuntamente intimidada o amenazada. Será necesario, pues atender también “a la edad y a la condición de la persona” ya que, evidentemente, no todas las personas tienen idéntico grado de temor, ni son igualmente impresionables.
La amenaza ha de estribar en el anuncio de un mal inminente y grave ya que otro tipo de advertencias no tienen el calificativo de intimidación.
Requiere el Código Civil expresamente que el mal anunciado recaiga directamente sobre la persona o sobre los bienes del contratante o de sus familiares más cercanos (cónyuge, descendientes o ascendientes), aunque puede resultar discutible que dicho círculo de personas haya de ser asumido restrictivamente y a la letra. Si la capacidad intimidatoria de la amenaza sobre el contratante se asienta en la cercanía entre él y la persona amenazada, ésta no tiene por qué tener un vínculo familiar tan restringido. Es más, ni siquiera debería requerirse un vínculo familiar propiamente dicho.
Aunque el Código Civil no lo explicite, la amenaza intimidatoria ha de ser injusta y extravagante al Derecho, ya que en el caso de que la amenaza se reduzca al posible ejercicio de un derecho, no se estará llevando a cabo intimidación alguna (por ejemplo en el embargo de un porcentaje del sueldo).
El Código Civil también contempla el llamado temor reverencial: “el temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisión y respeto no anulará el contrato”. El temor reverencial no es relevante para el Derecho mientras no tenga naturaleza intimidatoria. O, lo que es lo mismo, las personas a quienes se debe sumisión y respeto pueden dar origen a intimidación, pero, mientras no lo hagan, el negocio jurídico celebrado bajo temor reverencial será válido y eficaz.

Régimen común de la violencia y la intimidación


Pese a que en el negocio jurídico celebrado bajo la violencia física absoluta no hay realmente voluntad, mientras que en caso de intimidación esta se encuentra sólo viciada, el Código Civil dispone la misma consecuencia para ambos “vicios de la voluntad”: los contratos celebrados bajo violencia o intimidación serán anulables.
Dicho mandato normativo suele ser comúnmente criticado, pues se considera que los contratos celebrados bajo violencia absoluta debería ser nulos de pleno derecho por inexistencia absoluta de la voluntad y ser ésta el elemento esencial por antonomasia del negocio jurídico.
De otra parte, evidencia el Código Civil que la violencia y la intimidación pueden ser causadas tanto por la otra parte contratante cuanto “por un tercero que no intervenga en el contrato”. La ratio legis de dicha norma es clara, se intenta evitar que el violentador o intimidador pueda conseguir la validez de los actos de los “matones a sueldo”.

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El Dolo

Noción y requisitos


Actuar dolosamente (con dolo) significa tanto como hacerlo malévola o maliciosamente, ya sea para captar la voluntad de otro, ya sea incumpliendo consciente y deliberadamente la obligación que se tiene contraída. Aquí nos vamos a referir al dolo como vicio de la voluntad, consistente en inducir a otro a celebrar un negocio jurídico mediante engaño o malas artes.
Afirma el Código Civil que “hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiere hecho”. “Para que el dolo produzca la nulidad de los contratos, deberá ser grave y no haber sido empleado por las dos partes contratantes. El dolo incidental sólo obliga al que lo empleó a indemnizar daños y perjuicios”.
Por tanto, para que el dolo sea causa de anulabilidad del negocio jurídico se requiere:

• Que el dolo sea grave, llevado a cabo con la intención, con la mala intención consciente y deliberada, de engañar a otra persona con la que se pretende celebrar un negocio jurídico. En cambio, el denominado dolus bonus o dolo bueno, consistente en cantar las excelencias del bien o del servicio que se oferta, no se considera como dolo propiamente dicho.
• El dolo ha de inducir a la otra parte a celebrar el negocio jurídico. Es decir, ha de tratarse de un dolo determinante, sin cuya existencia la parte que lo sufre no hubiera manifestado su voluntad favorable a la celebración del negocio jurídico. El dolo determinante se contrapone así al dolo incidental, que no resulta caracterizado en el Código Civil, el cual se limita a disponer que no tendrá consecuencias anulatorias del contrato celebrado, sino que sólo dará lugar a indemnización de daños y perjuicios. No obstante la falta de definición legal, la noción de dolo incidental es clara: es la conducta engañosa que lleva a quien, libre y conscientemente, está decidido a contratar, a aceptar unas condiciones desfavorables o perjudiciales que no hubiera aceptado de no intervenir el dolo incidental. Por ejemplo, necesito que me arreglen el coche en el pueblo donde se me ha averiado; pero el astuto mecánico, argumentando que es la romería de la comarca (lo que es falso), hace que acepte un precio desorbitado.

• Que el dolo no hay sido empleado por las dos partes contratantes, ya que en tal caso la actuación malévola de ambos excluye la protección a la buena fe que fundamenta la regulación positiva del dolo. En el caso de dolo por ambas partes suele hablarse de compensación de dolo, para poner de manifiesto que el de una parte compensa, anula o destruye la relevancia del dolo de la otra parte.

La compensación del dolo, evidentemente, no puede entran ne juego respecto del testamento, cuya nulidad declara igualmente el Código Civil en el caso de que haya sido otorgado a consecuencia del dolo de cualquier persona.

El dolo omisivo


El Código Civil se limita a hablar de “palabras o maquinaciones insidiosas” para identificar a la conducta engañosa y, si bien se piensa, tal resultado lo mismo puede lograrse mediante una conducta activa cuanto omisiva del que la lleva a cabo. Además, actuar en el tráfico jurídico mediante medias palabras o con reticencias, es claro que atenta contra el principio de la buena fe que, por imperativo del artículo 7.1 del Código Civil, debe ser operativo en el ejercicio de cualquier derecho.
En consecuencia, dolo puede consistir también en conductas pasivas o reticentes que, resultado a la postre engañosas, induzcan a celebra un negocio jurídico a quien no hubiera llegado a hacerlo en caso de habérsele hecho saber cuanto, consciente y deliberadamente, le oculta la otra parte.

El dolo del tercero


No se excluye la existencia de dolo cuando la tercera persona actúa a consecuencia de una maquinación de uno de los contratantes, ya que en tal caso la intervención del tercero es sencillamente material: quien conspira o maquina, es propiamente hablando, el contratante maligno.
Pero, ¿será posible que un contratante se aproveche del dolo de un tercero aunque no haya sido conspirado por él? La respuesta ha de ser negativa. Por tanto, ha de propugnarse la anulación del negocio jurídico cuando aquél conoce la actuación insidiosa de tercero (y por tanto el engaño en que ha incurrido la otra parte), aunque no haya conspirado con él.

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