A la hora de determinar cuáles son los agentes a los que corresponde, dentro de la organización social, la facultad de crear nuevas normas jurídicas, tradicionalmente se ha avanzado en dos direcciones complementarias: la simple identificación de esos sujetos, y la determinación de la jerarquía u orden de importancia que corresponde a cada uno de ellos.
La identificación de los sujetos que tienen capacidad creadora
La pretensión de identificar a los sujetos o agentes que tienen la capacidad de crear normas jurídicas se encuentra ante varias opciones metodológicas que dificultan su propia tarea.
La primera de esas opciones afecta a la elección de las realidades sociales que pueden ser consideradas agentes.
En la doctrina tradicional de las “fuentes materiales” del Derecho, muchos autores se han ocupado ante todo de averiguar cuáles son los poderes o fuerzas sociales que intervienen en la producción de la normatividad jurídica. En cambio, otros se han centrado en la búsqueda de los sujetos de decisión que, sin duda por detentar unos determinados poderes sociales, cuentan con la posibilidad de incorporar nuevas normas al ordenamiento jurídico de la sociedad en que ellos mismos están integrados.
La segunda opción se refiere al ámbito en que ha de realizarse la búsqueda de los sujetos o agentes: ¿el del propio ordenamiento jurídico estatal, entendido como una realidad jurídica autosuficiente?, ¿o el más amplio del sistema de organización social en que aparece integrado ese ordenamiento?.
Ante esta duda se impone la elección del sistema de organización social.
Por otro lado, según el conocido prejuicio Kelseniano, la fuente de una norma jurídica cualquiera no puede encontrarse más que en otra norma jurídica superior, puesto que ésta es la que determina la producción de aquélla. Así pues, desde este punto de vista, y tal y como sostuviera Kelsen, “en sentido jurídico-positivo, fuente del derecho sólo puede ser el derecho”.
En lo tocante a la determinación de las realidades sociales que merecen ser tomadas en consideración para responder a la pregunta por los agentes creadores de Derecho, el enfoque preferible se centra en la búsqueda de los sujetos sociales que tienen la capacidad e intervenir en la producción de las normas jurídicas, dejando en un segundo plano el tema de los poderes que respaldan la acción de esos sujetos.
Esta elección se apoya en la consideración de que, en un sentido estricto, el factor que provoca la aparición de una nueva norma jurídica no es un determinado poder social, sino la acción del sujeto que posee ese poder.
Por ello, parece inevitable llegar a estas 2 conclusiones:
- En primer lugar, y dentro del plano descriptivo, el número y la identidad de los sujetos sociales que a través de las diversas épocas y en las distintas sociedades han actuado o actúan como instancias productoras de normas jurídicas son prácticamente ilimitados. Probablemente no existe ningún “sujeto” de vida social que no haya sido en algún momento y de alguna forma creador de Derecho (dioses, reyes, familia, iglesia, grupos o clases sociales, ciudades, juristas, jueces, parlamentos, gremios, comerciantes, sindicatos, Estados, organismos internacionales,...)
- Dentro de un planteamiento valorativo, el propio carácter social del Derecho apunta hacia la posibilidad y conveniencia de que su proceso de creación y desarrollo esté abierto a las aportaciones de todos los agentes sociales, en un proceso convergente de acciones complementarias.
La determinación del protagonismo que corresponde a cada sujeto (jerarquía)
Los debates sobre la primacía de los diferentes sujetos jurídicos en los procesos de creación del Derecho son con frecuencia el simple reflejo de las pugnas políticas por la supremacía en el control jurídico de la sociedad.
Así, las discrepancias doctrinales podrían reducirse finalmente al desacuerdo sobre las razones por las que las reglas jurídicas establecidas por unos sujetos han de prevalecer sobre las normas que hayan establecido los otros sujetos con potestad para crear Derecho.
Así pues, cualquier intento de dar una respuesta razonable a la pregunta del protagonismo que corresponde a cada uno de los distintos sujetos sociales dotados de capacidad para crear normas jurídicas, deberá conceder un amplio margen al juego de los juicios políticos de valor, debiendo reconocer también que las propias valoraciones políticas están sometidas a un incesante cambio.
El único elemento permanente parecer ser la existencia de una práctica de atribución de la supremacía al sujeto elegido o aceptado en cada caso por el propio grupo social organizado.
En referencia a los ordenamientos jurídicos estatales, hoy se piensa de forma generalizada que el sujeto social llamado a poseer el pleno control de la actividad creadora de Derecho es el Estado. Pero se piensa también, al mismo tiempo, que aunque tenga la primacía, no tiene por qué poseer la exclusividad. Se entiende, por tanto, que junto a él (y, en laguna medida, dentro de él), existen otros diversos sujetos sociales que desarrollan una constante actividad creadora de normas jurídicas.
Por ejemplo, en el actual ordenamiento jurídico español observamos que el Estado (mediante leyes) y la Sociedad (con sus organizaciones económicas y profesionales, mediante las costumbres y usos) son las dos principales fuentes materiales de Derecho formalmente reconocidas. Pero además de esos dos sujetos principales, el ordenamiento jurídico español reconoce a otros varios sujetos sociales como agentes creadores (directos o indirectos) de normas jurídicas. Es el caso de los jueces, en especial del Tribunal Supremo, al originar la “doctrina legal”. Al mismo tiempo, son sujetos creadores de Derecho las Sociedades, Asociaciones y Organizaciones sindicales o profesionales, por cuanto establecen sus propios Estatutos. Y son, en definitiva, sujetos creadores de normas jurídicas, los sujetos sociales privados que celebran contratos entre sí.
Ahora bien, dado que, según parece, la validez de tales normas sólo se logra a través de su integración en el sistema jurídico del Estado, suele aceptarse también la conclusión de que el Estado se constituye siempre, en última instancia en garante y sustentador de la juridicidad de todas las normas, ya que éstas son verdaderas normas jurídicas sólo en la medida en que son reconocidas, asumidas y respaldadas por la organización estatal.
Dimensión política de la pregunta por los sujetos creadores de Derecho
Resulta evidente que la pregunta por los sujetos capacitados socialmente para crear Derecho y por la relación jerárquica entre ellos incide en el centro mismo de la lucha política por el dominio de los mecanismos de control de la organización social.
Esta circunstancia, unida a la permanente variación histórica de la identidad de los sujetos sociales que actúan como agentes creadores de Derecho y de la propia relación jerárquica que media entre ellos, obliga a adoptar ante este tema una actitud de moderado relativismo.
Puede asumirse, por tanto, la conclusión de la imposibilidad práctica de encontrar una respuesta de validez general permanente para las habituales preguntas por la enumeración y por la jerarquía de los sujetos sociales que tienen la capacidad de crear Derecho.