El Derecho Mercantil

Concepto y Contenido

Planeamiento

El derecho mercantil es la parte del derecho patrimonial privado que regula a los empresarios y sus estatutos, así como la actividad externa que éstos desarrollan a través de una empresa.
(ESTATUTOS: determina los derechos y obligaciones que tiene una persona por el hecho de ostentar una profesión) El derecho mercantil es el derecho privado de los empresarios y del tráfico empresarial.
El derecho tiene dos grandes ramas:

1. Derecho Público: cuando la administración se relaciona con otras administraciones, o con un particular, bajo una situación de privilegio (no como empresa).
2. Derecho Privado:
   
   • Derecho Patrimonial Privado: regula las relaciones económicas entre particulares.
     
     • Derecho Civil Patrimonial: derecho común.
     • Derecho Mercantil: derecho especial: surge cuando el derecho común no da la respuesta necesaria. Cuando aparece una realidad nueva, aparece un derecho especial que responde a lo que no responde el derecho común. Contiene normas distintas de las comunes para regular una concreta materia.
   • Resto.

Nacimiento y Posterior Desarrollo del Derecho Mercantil

El origen del derecho mercantil se encuentra en la Baja Edad Media, en las ciudades del norte y el centro de Italia. Las causas que determinan el nacimiento de este derecho son:

• Renacimiento de la ciudad. Con la ciudad se recupera la actividad comercial. Surge el tráfico local e interlocal.
• Constitución de los gremios. Corporaciones de grandes comerciantes que se dedican al comercio interlocal y las exportaciones.
• Aparición de la burguesía que nace con un espíritu distinto al que existía, con una mentalidad y cultura laica y liberal (que permite cobrar intereses por los préstamos).
• Insuficiencia del derecho común para regular la realidad mercantil.

El derecho en la Baja Edad Media está formado por el derecho romano-justinianeo (muy estricto y mal conocido), leyes romano-germánicas y leyes canónicas.
Esto no era suficiente por lo que los mercaderes comienzan a crear nuevas normas, una serie de instituciones.
Este derecho que nace tiene una serie de características:

• Derecho especial.
• Derecho predominantemente subjetivo: históricamente surge como derecho de una clase de personas (los mercaderes), en el ejercicio de su actividad (el comercio). En la edad moderna, el derecho mercantil va extendiendo progresivamente su ámbito a personas no comerciantes y a actividades distintas de las profesionales del comercio. Hay ciertas instituciones que aunque son mercantiles las van a utilizar todo el mundo sean o no mercaderes (Ej. La letra de cambio).
• Derecho que lo aplica una jurisdicción especial (jurisdicción consular), que es que tenía lugar dentro del gremio.
• Derecho consuetudinario. No son leyes, ni órdenes, no se trata de derecho escrito, sino de costumbre.
• Derecho extraestatal. En principio los mercaderes realizan operaciones con otros mercaderes de distintos lugares. Se aplica el mismo derecho a cualquier mercader con independencia del lugar del que sea dicho mercader.

En la Edad Moderna se produce la legalización y estatalización del do mercantil. Las primeras normas que aparecen son las ordenanzas del comercio de Luis XIV de Francia. En España las Ordenanzas de los Consulados de Mercaderes se elaboran por privilegio real y se aprueban por el monarca.
En la Edad Contemporánea, la revolución francesa aplica los principios de igualdad y libertad y determina el libre acceso a la actividad económica que hace desaparecer los gremios.
La codificación napoleónica para delimitar la materia mercantil utiliza un criterio fundamentalmente objetivo, basado en “el acto de comercio”, en cuya virtud el derecho mercantil se aplica a los actos que el legislador considera mercantiles por su naturaleza, con independencia de la condición personal de quien las realice (comerciante o no comerciante) y de su carácter profesional o aislado. El do mercantil se aplica en actividades de carácter mercantil, sea o no comerciante quien ejecute la actividad.

Evolución Doctrinal

A partir de la Revolución Francesa, los autores examinan los actos para determinar lo que caracteriza la mercantilidad (método inductivo). Al final resultó imposible encontrar un criterio para determinar por qué esos actos eran mercantiles. Posteriormente se afirma que es mercantil lo que la ley considera que es mercantil. Es esa época se abandona el método inductivo y se pasa al método de la atenta observación de la realidad.
Los actos no se consideran mercantiles por su esencia, sino por la repetición dichos actos (Ph. HECK 1902).
Los actos en masa requieren de la regulación del do mercantil. Las instituciones económicas que se dedican a los actos en masa son las empresas, por lo que el do mercantil regula los actos de las empresas.
No todo do mercantil es do de la empresa, ni todo do de la empresa es do mercantil también existe derecho laboral, fiscal, adtvo., Etc.).

Tesis que se Mantienen

El do mercantil es el de una clase de personas (empresarios) y de actos que son los que estos realizan a través de su empresa.
Tesis del Tribunal Constitucional: el do mercantil es el do privado de los empresarios y del acto empresarial.

Contenido del Derecho Mercantil

Introducción

• Concepto y contenido.
• Fuentes.
• Empresa.

Empresarios (estatutos)

• Individual.
• Colectivo.
• Fundaciones.
• Sociedades.

Actividad Externa al Empresario

• Contratos mercantiles.
• Títulos valores:
  
  • Cambiarios:
    
    1. Letra de cambio.
    2. Cheque.
    3. Pagaré.

Régimen Concursal

• Suspensión de pagos.
• Quiebras.
• Administración de empresas embargadas.

Derecho de la Navegación 

• Marítima.
• Aéreo.

Constitución y Derecho Mercantil

Distribución de Competencias Legislativas entre el Estado y las Comunidades Autónomas

Además del derecho nacional, existe derecho mercantil autonómico y de la Comunidad Europea. Se aplicará el principio de competencia; si es competente el derecho estatal, se aplicará éste, y si es competente el autonómico se aplicará éste (se aplica la norma del órgano que tenga competencia en la materia).
Se aplica el derecho estatal en aquellas materias que afecten a más de una Comunidad Autonómica.

Constitución Económica

Son aquellos preceptos de constitución que determinan todo el régimen económico de un país.
Principios que establece la Constitución Económica que afectan al derecho mercantil:

• Art. 38 de la Constitución española: abarca desde la libertad de empresa y economía de mercado, hasta la planificación.
• Toda riqueza sometida al interés general.
• Tema de trabajadores y empresas: participación de los trabajadores en las empresas (Art.. 129.2. C.E). La participación de los trabajadores en las empresas se produce vía sindical y queda delimitado el sector que pone el dinero (administración) de los sindicatos (que aportan trabajo). Existen países y sociedades en las que a parte de la vía sindical, los trabajadores participan en la administración sentando a los sindicatos en el consejo de administración El Art. 129.2 C.E. determina la participación de los trabajadores en las empresas mediante vía sindical y en los consejos de administración Solo se sientas los aportadores del capital.
• Principio de la protección de consumidores y usuarios. Los poderes protegerán la salud de los consumidores. Existen leyes especiales (ley de consumidores y usuarios). El fabricante de un producto debe responder tenga culpa o no, si el consumidor sufre daño (responsabilidad objetiva).

Relaciones entre los Ordenamientos Estatal y Autonómico

Art. 149.1.6 : el estado tiene competencia exclusiva en:

• Legislación mercantil; para la Constitución Española, la legislación mercantil tiene cter. estatal. Para la CE la legislación mercantil es derecho privado que afecta al empresario y sus estatutos y que afecta a éste y sus relaciones externas (derecho mercantil en sentido estricto).

En principio, cuando decimos que la legislación mercantil es única, es que únicamente hay una legislación en todo el país, pero no se refiere al derecho mercantil, que puede ser distinto en las distintas zonas (costumbres).
La Constitución Española únicamente se refiere a la legislación mercantil de carácter privado no a la de carácter público, que puede estar atribuido a las CCAA.
Cuando una competencia está atribuida al estado, le corresponde en ciclo completo (la ley, los decretos, las órdenes, etc.).
Las CCAA son competentes por motivos de competencia; si las CCAA tiene competencia, no se aplica la legislación estatal y viceversa.

Tendencia a la Uniformidad del Derecho Mercantil

El comercio tiende a ser un fenómeno internacional, lo que supone una homogeneidad en el derecho mercantil de los distintos países.
Si existe derecho mercantil distinto en los distintos países, se crean problemas e inseguridad jurídica, ya que la norma es distinta y la norma que resuelve el conflicto es distinta también.
La norma de conflicto determina qué legislación se aplica en caso de conflicto entre normas.
Ej.: En España, en la compraventa, los gastos van a cargo del vendedor, en Brasil van a cargo del comprador. Si la norma de conflicto fuese la misma, el conflicto se resuelve fácilmente, pero las normas de conflicto también son diferentes. En España rige el principio de que rige la norma de donde se firma el contrato y en Brasil de donde se consuma el contrato.
Hay diversidad normativa y de normas de conflicto.
Soluciones posibles:

1. Unificación de las normas de conflicto: criterios uniformes en la aplicación del derecho; principio que determine el derecho aplicable. Resuelve la mayoría de los problemas prácticos.
2. Nueva lex mercatoria: los primeros mercaderes crearon su propio derecho. Eso lo hacen hoy los grandes empresarios. En la medida en que no le sirven el derecho que existe, crean su propio derecho en aquello que se le permite. El empresario crea sus propias normas y sus propias reglas, por las cuales deciden regirse.
3. Tratados y convenios internacionales: los estados tratan de unificar el derecho a través de tratados y convenios internacionales por los que se acuerda la regulación de una concreta materia con carácter uniforme. Órganos especializados que se dedican a la unificación del derecho:
   
   • UNIDROIT: unificación del derecho privado.
   • COMITÉ MARÍTIMO INTERNACIONAL: derecho marítimo.
   • UNCITRAL: armonización y unificación del derecho mercantil internacional.
4. Integración del Estado en áreas comunitarias supranacionales: cuando España se adhiere a la Comunidad Europea, asume normas comunes. Primacía del derecho comunitario frente al estatal por motivos de competencia; si es competente la Comunidad Europea rige el reglamento comunitario y si es competente el estado rige el derecho estatal.
   El derecho comunitario se compone del derecho primario y del secundario.
   El derecho secundario tiene como fuente básica los reglamentos, las directivas, las decisiones, las recomendaciones y los dictámenes. Las verdaderas fuentes son las dos primeras que tienen contenido gral y de alcance obligatorio. Las decisiones sólo tienen carácter obligatorio para sus destinatarios. Las recomendaciones y dictámenes no son obligatorios.
   El reglamento obliga a todo el mundo desde que se publica en DOCE.
   La directiva le dice a los estados que tiene que llegar a una solución normativa, por el camino que consideren oportuno. No tienen aplicabilidad directa.
   Cuando el estado no acopla su normativa en el tiempo establecido a lo que dice la directiva comunitaria, ésta será directamente aplicable. Todo estado adherido tiene la obligación de incorporar a su ordenamiento todo el acervo (normativa) comunitario.

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Fuentes del Derecho Mercantil

Fuentes en Derecho Mercantil

Fuentes: formas de manifestarse el derecho (desde el punto de vista formal).
Fuentes: sitios de donde provienen el derecho positivo; parlamento, consejo, etc. (desde el punto de vista material).
Art. 2 Código Comercio: los actos de comercio sea o no comerciante quien los ejecute, se regirán por las disposiciones contenidas en él (código de comercio), en su defecto por los usos de comercio utilizados generalmente en cada plaza y a falta de ambas reglas por las del derecho común.

1. Código.
2. Usos Mercantiles (costumbres).
3. Derecho Común.
4. Primacía del derecho mercantil frente al derecho común, en actos de comercio.

El Art. 2 no nos dice cuáles son las fuentes propias del derecho mercantil y diversas de las del derecho común. El derecho mercantil no tienen fuentes propias, ni jerarquías distintas a las del derecho común. Las fuentes formales y su ordenación jerárquica se determinan en el Art. 1 del código civil, con carácter gral. para todas las ramas del derecho.
Art. 1 Código Civil: las fuentes del OJ español son ley, costumbre y principios generales del derecho.
Conforme al derecho civil existen fuentes directas; ley, costumbre y principios generales del derecho y después está la jurisprudencia que no es fuente directa.
El Art. 2 establece la primacía del derecho mercantil frente al derecho común sobre la materia que le es propia (actos de comercio).
El derecho mercantil, como derecho especial de la materia mercantil es de aplicación prioritaria en esa materia y se aplica a través de las fuentes formales establecidas con cter. gral: la ley y la costumbre. El derecho civil como derecho común, se aplicará a la materia mercantil en defecto de disposiciones especiales para esa materia.
El Art. 2 del código de comercio, dispone que:

1. El derecho mercantil es el derecho especial de la materia mercantil y como tal su aplicación precede, con relación a esa materia, al derecho civil o común.
2. El derecho civil o común no es fuente del derecho mercantil, sino un conjunto normativo general que se aplica a la materia mercantil en caso de ausencia de normas especiales establecidas para esa materia.
3. Tanto uno como otro se manifiestan a través de las fuentes formales establecidas con cter. gral. en el Art. 1 del código civil: ley y costumbre.
4. Naturalmente, el contenido de esas fuentes es distinto según el ordenamiento en el que actúan. La diferencia radica en el contenido: la primera fuente del derecho mercantil es la ley mercantil, y la fuente subsidiaria la costumbre mercantil (o uso de comercio); en el derecho civil o común, la primera fuente es la ley civil y la subsidiaria la costumbre civil. Como fuentes formales, en nada se diferencian ley civil y mercantil, su diversidad radica exclusivamente en su contenido, y lo propio cabe señalar respecto a la costumbre.

En consecuencia, las fuentes del derecho mercantil son la ley mercantil y los usos del comercio (o costumbre mercantil).

Derecho Común y la Materia Mercantil

El derecho común sólo rige la materia mercantil en ausencia de normas específicas (ley y costumbres), salvo una excepción: Art. 50 Código de Comercio: los contratos mercantiles en todo lo relativo a los requisitos, modificaciones, excepciones, interpretación, extinción, capacidad de los contratantes, se regirán en todo aquello que no se halle expresamente establecido en el código de comercio o las leyes especiales, por las reglas generales del derecho común (desplazando los usos o costumbres mercantiles).

1. Código.
2. Derecho Común.

Esta excepción se produce exclusivamente, sobre las materias relacionadas en el Art. 50 código de comercio. El contenido de los contratos no se incluye, de forma que los derechos y obligaciones de las partes habrán de regirse por la ley mercantil, en su defecto por el uso de comercio, y, a falta de ambas reglas, por las del derecho común (Art. 2 código de comercio).
Derecho común ha de entenderse como sinónimo de derecho civil. El código civil es el representante del derecho civil de aplicación general a todo el estado, pero también el derecho civil está formado por los derechos forales, que son derecho civil particular por razón de territorio de aplicación. Según sentencia del Tribunal Supremo, cuando el derecho común deba reglamentar materia mercantil será aplicable el Código Civil o las legislaciones forales, según el territorio.

Condiciones Generales como Pretendidas Fuentes del Derecho Mercantil

La contratación mercantil, es una contratación en masa.
Ej. La compraventa de un piso a un particular o a una inmobiliaria, tiene un tratamiento distinto.
Los empresarios no discuten con cada uno las condiciones, sino que existe un único contrato-tipo a los que sus clientes se adhieren (quien quiere firma, si no, no se firma (contratos de adhesión)).
Las condiciones de estos contratos se denominan condiciones generales del contrato, que pueden ser impuestos por cada empresario, o por acuerdo entre varios empresarios.
Las condiciones generales son cláusulas redactadas previa y unilateralmente por una o varias empresas asociadas para aplicarlas a todos los contratos que celebren.
El empresario fija unas condiciones por las que tienen que pasar todo el que quiera contratar.
Aunque todos los contratos dicen lo mismo (condiciones generales por acuerdo de todos los empresarios), no puede considerarse fuente del derecho, ya que se aplican porque al firmar el contrato se aceptan esas condiciones. Las condiciones generales de la contratación no son fuente del derecho ya que carecen de eficacia si no se recibe el consentimiento de ambas partes o si no son aceptadas por el adherente.

Las Leyes Mercantiles

El Código de Comercio

La primera fuente del derecho mercantil es la ley mercantil.
Art. 2 código comercio: “los actos de comercio, sean o no comerciantes...”

1. Ley Mercantil.
2. Usos del Comercio.
3. Derecho Común.

Ley Mercantil: se habla de ley mercantil en un sentido general (como derecho escrito) y sustancial, no en sentido formal. Comprende toda norma escrita, codificada o no, dirigida a normar materia mercantil.

• Ley en sentido material; es equivalente al derecho escrito. Norma dictada para todo el mundo, es una norma general y escrita.
• Ley en sentido formal, es la que es aprobada por el Parlamento.
  
  • Ley orgánica: ley que se reserva para determinadas materias.
  • Ley normal: resto de las leyes.
  • Decreto legislativo: el parlamento convalida esas normas que aprueba el gobierno.

Ley mercantil es desde una ley orgánica hasta una instrucción o circular. Estarían antes de los usos o costumbres.

El Código de Comercio

El código de comercio es la ley mercantil más significativa y más importante, pero no es la única.

1. CÓDIGO 1829: procede de la Constitución de Cádiz, que marca la necesidad de los códigos. Fue un factor de igualación social. Los intentos de legislación van unidos a los movimientos de liberalización del país, ya que el monarca no quería una legislación igual para todos. También hubo un intento de legislación en 1820. En 1827 es el propio monarca, Fernando VII acepta la idea de codificar el derecho; para ello:
   
   • Nombra a una comisión que elabore el código.
   • Llama a un ilustre jurista para que haga un código.
   Se le presentaron los dos proyectos y se acepta el del jurista y se promulga como código de 1829 y fue un gran código, pues incorporó el derecho francés de la época, pero permanece fiel a nuestras tradiciones. Este primer código fue bien acogido y elogiado con una influencia enorme en latinoamérica. Todavía sigue vigente determinadas partes en España (las que regulan la quiebra). La derogación del código se produce porque se suprimieron las jurisdicciones especiales y por la teoría de omisiones.
2. CÓDIGO 1885: concebido para complementar y actualizar el código anterior. Consta de cuatro libros (los mismos que contenía el anterior código de 1829): I. De los comerciantes y del comercio en gral. II. De los contratos especiales de comercio. III. Del comercio marítimo. IV. De la suspensión de pagos, de las quiebras y de las prescripciones. Supuso un muy menor progreso, con respecto al anterior, nació atrasado, viejo, con lagunas importantes y desconociendo las realidades empresariales y técnicas de la época. Concibe el derecho mercantil como un derecho de los actos de comercio y sin definir ni relacionar esos actos, por lo que su aplicación resulta difícil y complicada.
   El código sigue vigente por:
   
   • El profundo liberalismo de la época y del código de 1885. Se caracteriza por ser de derecho dispositivo.
   • Abundancia de leyes mercantiles especiales. Se ha ido completando este código con normas especiales debido a la indispensable cobertura de las lagunas e insuficiencias del código.

La labor de codificación consiste unir todas las disposiciones mercantiles en un único lugar denominado código de las leyes mercantiles.

Leyes Mercantiles Especiales

Hay cuatro tipos de leyes mercantiles especiales diferentes:

1. Las que desarrollan materias ya reguladas en el código. Ej. Reglamento de registro mercantil.
2. Las disposiciones generales sobre materias no reguladas en el código. Ej. La de hipoteca naval.
3. Las disposiciones modificativas del propio código. Ej. 02/05/75 que afecta a las personas casadas.
4. Derogatorias del código: derogan algo que estaba regulado por el código y la sustituyen por una ley. Ej. Ley de suspensión de pagos, contratos de seguros, letra de cambio y cheque, etc.

CONCLUSIÓN: Es evidente la descodificación propia. Se va descodificando el código en leyes especiales, por lo que va teniendo un valor simbólico. La descodificación consiste en vaciar el contenido del código de comercio, en beneficio de regulaciones contenidas en leyes separadas del mismo, perdiendo así fuerza y protagonismo.

Disposiciones Legales No Estatales

Art. 2 código de comercio: “los actos de comercio, sean o no comerciantes, ...”

1. Ley Mercantil.
2. Usos del Comercio.
3. Derecho Común.

Ley Mercantil:

1. Código
2. Leyes especiales
3. Disposiciones no estatales

Disposiciones No Estatales

1. Son las disposiciones de las CCAA.
2. Tratados y convenios internacionales.
3. Derecho de la Unión Europea.

Disposiciones de las CCAA

No existe relación de jerarquía entre el derecho estatal y el autonómico, sino una cuestión competencial. Las disposiciones de las CCAA rigen cuando es competente la CCAA.
La CE establece que la legislación mercantil es competencia exclusiva del estado, pero sin embargo también establece competencias de las CCAA sobre materias que tradicionalmente han sido consideradas como partes integrantes del derecho mercantil y al mismo tiempo prescribe que las competencias no atribuidas expresamente al estado pueden ser asumidas por las CCAA. Toda la regulación privada sobre materia mercantil queda reservada al estado. Será competencia de las CCAA el derecho mercantil en materia pública, en el grado establecido por la CE. Por ello son pocas las disposiciones relacionadas con el comercio publicadas en el BOJA, debido a que es una materia residual, pues la competencia en materia mercantil es del Estado.
El derecho de las CCAA no es consuetudinaria, es ley, no en sentido formal, sino en sentido sustancial. El Consejo de Gobierno es el que aprueba los decretos de las CCAA.

Tratados y convenios internacionales

El Tratado desde que se publica en el BOE es obligatorio y es fuente del derecho. No es necesario (como en la directiva) esperar que se acople el ordenamiento.

Derecho de la Unión Europea

Derecho primario
Está constituido por:

• Tres tratados constitutivos.
• Tratados y actos modificativos: de contenido institucional, presupuestario, financiero y electoral Es directamente aplicable en los estados miembros, teniendo preeminencia sobre otros tratados que pueda celebrar un estado miembro con terceros.

Derecho secundario
Normas escritas que proceden de las fuentes de la Unión Europea:

• Reglamento y directivas; obligatorios para todos los estados.
• Decisiones; son obligatorias, pero sólo para algunos estados miembros (sus destinatarios), no son generales.
• Recomendaciones y dictámenes; no se consideran derecho propiamente dicho porque no son obligatorios.

Los Usos Mercantiles

Concepto y Formación

En un principio el derecho mercantil nació como derecho consuetudinario. La costumbre ha ido perdiendo importancia debido a la estatalización y legalización del derecho mercantil.
USO: observancia repetida de las prácticas realizadas por los empresarios en el ejercicio de sus negocios.
Sólo una parte mínima de estos usos se convierten en costumbres.
Proceso de objetivización: convertir una costumbre en fuente del derecho.

1. 1ª Fase: deben figurar obligatoriamente en el contrato, para que tengan efecto. Se incluyen en los contratos de modo reiterado.
2. 2ª Fase: uso interpretativo. Sirve para interpretar los contratos aunque no aparezcan las cláusulas escritas. A fuerza de repetirse llega a estimarse que no es necesaria su inclusión expresa en el contrato porque se presume que es voluntad de las partes.
3. 3ª Fase: uso normativo. En caso de inexistencia de ley se aplica el uso, aún no estando incluido en el contrato, salvo pacto expreso en contrario, incluso aunque las partes lo desconocieran.
4. 4ª Fase: el estado legisla de acuerdo al uso.

No confundir usos jurídicos con usos de hecho:
USOS JURÍDICOS: pagar a los acreedores en caso de liquidación, etc. Ej.
Contrato de suministro con renovación anual. Las cláusulas de ese contrato comienzan por aparecer en el contrato y terminan sobreentendiéndose, debido a la repetición de dichas cláusulas.
USOS DE HECHO: carga y descarga del transporte, etc. Si se incumplen puede pedirse una consecuencia jurídica (sanción).

Clases de Usos

1. USOS INTERPRETATIVOS
2. USOS NORMATIVOS

Art. 1.3; los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos, se tendrán la consideración de costumbre (usos normativos).

1. USOS INTERPRETATIVOS; interpreta la intención de las partes en el contrato. Aclara lo que las partes acuerdan en el contrato.
2. USOS NORMATIVOS; el derecho costumbre obliga.

Valor Normativo del Uso

El uso normativo es fuente subsidiaria de primer grado pues se aplica sólo si no hay ley mercantil. Si no hay ley mercantil se aplica directamente el uso. Los usos normativos preceden a las fuentes del derecho común (salvo las excepciones vistas anteriormente en el Art. 50 del código de comercio) Art. 2 código de comercio; rigen los usos de comercio, observados generalmente en cada plaza (no se refiere al uso local, sino el que se aplique en el lugar donde se realice el acto de comercio, puede ser local, nacional, internacional, etc.) Ej. Un uso internacional, es un uso observado en cada plaza, con un ámbito de mayor aplicación.
Los usos rigen en defecto de ley. Los usos contra legem carecen de eficacia, pero, sin embargo, existen usos que pueden ser contrarios a la ley y ser eficaces, siempre que esa ley no sea imperativa (ley dispositiva; rige cuando las partes no acuerda otra cosa).
Además de esta función integradora de las lagunas del sistema legal mercantil, los usos normativos del comercio pueden cumplir otros dos cometidos:

1. Concretar el contenido de una norma legal abstracta que se remite al uso a ese efecto.
2. Fijar el contenido de un contrato supliendo el silencio legal y la ausencia de voluntad declarada de las partes, debiendo aclararse que, en esta último caso, no interpreta la voluntad declarada, sino que sustituye la voluntad no declarada (en la medida en que las partes digan que no se someten a una ley dispositiva, pero no indican a qué ley se someten, rige el uso).

Prueba del Uso

El derecho no hay que probarlo, sí los usos.
El derecho debe ser conocido por los jueces, pero no las costumbres. Los hechos tienen que ser probados. La costumbre siendo derecho tiene consideración de hecho, por lo que tienen que ser probados y alegados por quien lo invoca.
¿Cómo se prueba?

• Recopilación de usos realizado por el Consejo Superior de Cámara de Comercio y la Cámara de Comercio Internacional.
• Otros medios:
  
  • Mediante informe de organismos o colegios profesionales.
  • Mediante pericia de expertos.
  • Mediante la utilización de antecedentes jurisprudenciales.

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La Empresa

Introducción

La empresa no es el concepto delimitador del derecho mercantil.
La empresa es un concepto con alta calificación jurídica. La empresa por una parte califica a sus titulares, que son denominados empresarios. La empresa en sí misma se utilizará para calificar actos (si son o no de comercio).
La empresa no está propiamente definida por el derecho y no está incluida en ninguna categoría jurídica determinada.
Desde el punto de vista económico, la empresa es una org. de factores productivos para la producción e intermediación de bienes y servicios destinados al mercado.
Surge la necesidad de definir la empresa desde el punto de vista jurídico. Lo que se ha tratado es buscar soluciones para la búsqueda de un concepto para otorgar un régimen jurídico a la empresa.
En principio, lo que se ha dicho es que la empresa es una persona jurídica, aunque la empresa no tiene nada que ver con una persona jurídica. La empresa lo que tiene es un titular que es empresario y él es el que es persona, bien física o bien jurídica. De forma que el titular de una empresa es una sdad. mercantil, que puede ser propietario de esa empresa o de otras muchas. La empresa no es una persona jurídica.
Tampoco es un patrimonio autónomo (no hay patrimonio distinto, si no hay personas distintas) porque si un titular tiene varias empresas responde con los bienes de todas ellas y por otra parte, el eº responde con todos sus bienes presentes y futuros (Art.. 1911 Código civil; responsabilidad universal). Los patrimonios en nuestro derecho no están nunca separados a menos que se constituya una sdad. distinta y se separe la responsabilidad. Los patrimonios únicamente se pueden separar cuando se crea una sdad, pues se crea a otra persona distinta.
También se ha dicho que la empresa es sólo actividad. Esto no es correcto. Lo más importante es la actividad, y los elementos materiales son secundarios (pueden no existir), pero aún en este caso (en el que no existan elementos materiales), hay algo más que la actividad: clientela, etc., y en caso de sdad. también un pequeño patrimonio. Calificar la empresa sólo como actividad es contemplar únicamente una parte de la empresa.
Tesis atomista: En algún caso se pretende afirmar que como no hay concepto de empresa, ésta no es más que los elementos que la compone.
Esto señala algo que no es la realidad. Cuando una empresa vale igual que los elementos que la integran la empresa propiamente, no existe (pues no se valoran las expectativas de ganancias, clientela, etc.).
Tesis funcional: se dice que la empresa es un conjunto de bienes que conservan su individualidad pero integrando una unidad, por la función económica a la que están destinados. Todos esos bienes están destinados a lo mismo. Es una posición intermedia.

La Empresa como Objeto de Tráfico Jurídico

La empresa puede ser transmitida o ser objeto de derechos reales. Esta realidad la tenemos en nuestro OJ. No existe ninguna ley de compraventa de empresas, pero si buscamos el legislador de alguna manera reconoce esto. Ej. El legislador habla de la enajenación o cesión de empresas, también habla de la aportación de una empresa a una sdad. (Art. 39 Ley de Anónimas y Art. 34 de la ley de trabajadores.
Art. 19 Hipoteca inmobiliaria; prevé que la empresa pueda ser hipotecada (hipoteca de establecimiento mercantil, distinto de la hipoteca de bienes inmuebles).
También hay artículos que prevén la transmisión mortis causa (Art. 1056 código civil).

Compraventa de Empresas

Conceptos Generales

Contrato por el cual una de las partes entrega a otra una cosa a cambio de un precio. La compraventa es un contrato y por tanto es un negocio jurídico bilateral.
(Diferencia entre contrato y negocio; todos los contratos son negocios, pero no todos los negocios son contratos. La diferencia es que el negocio puede ser unilateral (lo realiza una única persona) y bilateral (contratos). El negocio jurídico por excelencia es el testamento.
Los contratos pueden ser:

1. Unilateral: dos personas, pero sólo surgen obligaciones para una de las partes.
2. Bilateral: dos personas, surgen obligaciones para ambas partes.
3. Plurilaterales.

También pueden ser:

1. Consensuales: se perfeccionan por el mero consentimiento.
2. Formales: requiere una forma para que tenga validez.
3. Reales: además del consentimiento se requiere la entrega de la cosa.) La compraventa es un contrato por el cual una persona se obliga (es consensual y es perfecto desde que hay consentimiento y acuerdo entre las partes). Otra cosa distinta es cuando se consuma la compraventa (es cuando uno recibe la cosa y el otro recibe el dinero). Respecto al precio no suele haber problema.

Art. 609 Código Civil; diferentes modos de adquirir la propiedad:

• La propiedad se adquiere por la ocupación (sólo bienes muebles).
• La propiedad y los demás derechos reales se adquieren y transmiten por la ley, donación, sucesión testada e intestada y consecuencia de ciertos contratos más tradición (entrega de la cosa).
• Prescripción.

La compraventa es un título, pero no es un modo de adquirir la propiedad. Si no se hace algo más no se adquiere la propiedad (la propiedad de la cosa se adquiere cuando es entregada).
La compraventa se perfecciona por el consentimiento, mientras que la propiedad se adquiere por la entrega de la cosa.
La compraventa es perfecta desde que existe consentimiento, pero existe la necesidad de algo que pruebe este acuerdo; se necesita un documento notarial. Es necesario que conste por escrito la compraventa y la transmisión de la propiedad. Si no acudo a la notaría, no puedo vender notarialmente esa cosa, pues no puede figurar como vendedor en el registro una persona distinta a la que aparezca como titular en el registro.

Compraventa de Empresas

Cuando se vende una empresa el contrato es regulado por el código civil (que regula la compraventa en general) y el código de comercio. La CV de empresas es un contrato de dudosa mercantilidad, ya que según el Art. 325 código de comercio; una compraventa es mercantil si se compran cosas muebles para revenderlas, bien tal como se compró o bien transformando el producto, con ánimo de lucro.
Cuando compro una empresa para explotarla, no la compro con ánimo de revenderla, sino para realizar una actividad económica. De aquí que la compraventa de empresa pueda ser entendida como civil. Esto no es una opinión generalizada, hay quien la considera como mercantil (contrato de dudosa mercantilidad).
La compraventa de empresas es un contrato atípico porque no se encuentra regulado. Distinto es el contrato innominado que es aquel para el que la ley no se refiere para nada. La compraventa de empresas es atípico y nominado.
La compraventa de empresas es especial por su objeto. Lo que se transmite es un conjunto organizado de elementos en funcionamiento ; si lo que se transmite son elementos desorganizados sin funcionar o sin aptitud para iniciar inmediatamente la actividad, no se vende una empresa.
El objeto es único. Solamente se transmite una cosa, por lo que sólo existe en contrato. Puede excluirse algunos bienes en la compraventa.
En el precio final pueden tenerse en cuenta algunos valores parciales.
En cuanto a la forma rige el principio de libertad de forma (cualquiera que sea la manera en que se obliguen, los sujetos quedarán obligados). Esto en la práctica sólo trae problemas por motivos de prueba. Además si hay bienes inmuebles, tenemos que tener acceso al registro.
En la práctica lo recomendable es realizar primero un documento privado (inventario), y posteriormente acudir al notario que haga la correspondiente escritura. La forma recomendable, aunque se rija por la libertad de forma, es la escritura notarial, con inventario detallado de los bienes transmitidos.
La parte más importante de un contrato son los efectos y contenidos de ese contrato (obligaciones que por el contrato surgen para cada una de las partes).

1. Vendedor: entregar la cosa, garantizar el uso pacífico de la cosa.
2. Comprador: pagar el precio.

Obligaciones del Vendedor

Entrega de la cosa

Particularismos de la entrega de la cosa en la CV de empresas:

Determinación de los elementos transmitidos (instrumentos necesarios para el ejercicio de la actividad). La compraventa abarca todos los elementos necesarios para seguir con el uso de la empresa.

Entrega efectiva del objeto. Pluralidad de transmisiones particulares de sus distintos elementos simples, sujeta cada una de ellas a la ley de circulación propia del bien o elemento que deba transmitirse:

• Para los bienes muebles, la entrega de la cosa.
• Para los bienes inmuebles, la inscripción en el registro de la propiedad (para que pueda hacerse valer frente a terceros).
• Para los bienes inmateriales, documento inscrito en la Oficina Española de Patentes y marcas.
• Para el local de negocio, cesión del contrato de arrendamiento o subarriendo notificándoselo al arrendador.
• Los libros de contabilidad: el transmitente (el que vende), deberá conservar estos libros durante 6 años desde el último asiento, y deberán estar disponibles para el comprador.
• Los contratos en curso estipulados entre el empresario cedente y los terceros, se transmiten con el doble acuerdo entre el vendedor (cedente) y el comprador (adquirente) y entre el vendedor (cedente) y el tercero. Salvo en dos supuestos:
  
  • Supuestos en los que no se necesita el consentimiento del tercero. Vendedor (transmitente) y comprador (adquirente) se ponen de acuerdo.
    
    • Arrendamiento de locales urbanos.
    • Contratos de propiedad intelectual.
  • Supuestos en los que los contratos se transmiten de forma automática:
    
    • Contratos de trabajo; no se extinguen por la transmisión de la empresa.
    • Contratos de seguro; subrogación, transmisión automática

Cesión de créditos y asunción de deudas.
Por la cesión del crédito, el deudor tiene que pagarle al tercero.
El tercero también puede asumir una deuda, por lo que este será ahora el que deba pagarle al acreedor.

• La cesión del crédito requiere únicamente la notificación al deudor, no es necesario su consentimiento.
• La asunción de deudas requiere el consentimiento del acreedor.

Con referencia a la empresa:

• Transmisión de créditos no incorporados a títulos valores: cuando se vende una empresa, los créditos se trasmiten notificando a todos los deudores dicha transmisión
• Cesión de créditos incorporados a títulos valores (documentos a los cuales se incorpora una determinada prestación. Consiste en tener mediante un papel, la posesión de algo que es etéreo, la posesión de un crédito. Los títulos cambiarios que incorporan siempre una prestación pecuniaria): se transmiten según las normas de circulación propia de cada título (letra de cambio, cheque y pagaré):
  
  • A la orden: pagar a una persona designada por el tomador del título (páguese a X, y posteriormente X puede endosar el título). Se transmiten por el endoso.
  • Al portador: se paga a la persona que presente el título (páguese al portador). Se transmite con la mera entrega.
  • Nominativo: Se paga a la persona que aparece designada en el título (páguese a X, no a la orden. No puede ser endosado). Se transmite por su entrega y la notificación de la cesión al deudor.

El pagaré y la letra de cambio sólo pueden estar emitidos de forma nominativa o a la orden. Nunca pueden ser al portador.
El cheque sí puede ser expedido de las tres formas.

Asunción de deudas: en la compraventa de empresa hay dos excepciones en la asunción de deudas:

• Deudas laborales: deudas a los trabajadores y a la seguridad social. Régimen de solidaridad entre el adquirente y el cedente. El acreedor puede dirigirse al que quiera para que le pague la deuda.
• Deudas fiscales: el adquirente responde solamente de forma subsidiaria, con los bienes de la empresa. Primero se exige el pago de la deuda al cedente, que deberá responder con todos sus bienes presentes y futuros, y después puede exigirse al adquirente, que responderá únicamente con los bienes de la empresa.

La obligación de entregar la empresa incluye las obligaciones de:

• Hacer: comunicar todos los conocimientos que tenga sobre la empresa, estrategias, redes de distribución, lista de clientes y proveedores, etc., de modo que el adquirente quede colocado en situación de poder proceder a una adecuada explotación.
• No hacer: la competencia. El vendedor se compromete a no ejercer la actividad durante un tiempo y en un ámbito espacial concreto. Este tiempo y ámbito se deberán hacer constar en el contrato, para evitar inseguridad.
• Obligación de saneamiento de la empresa por evicción o vicios.

Arrendamiento de Empresa

El arrendamiento es un contrato por el cual una persona cede a otra el uso de un bien (arrendador) y la otra paga por ello un precio (arrendatario).
Hay que distinguir entre:

1. Arrendamiento de empresa: negocio jurídico en virtud del cual se cede la explotación de una empresa a otra persona distinta de su titular por precio y tiempo determinado.
2. Arrendamiento de local de negocio; en este arrendamiento se le está añadiendo valor a ese local.

Antiguamente era fundamental esta distinción de arrendamiento de local y de empresa, debido a la finalidad de excluir al segundo del reconocimiento de los derechos de prórroga forzosa (suprimido a partir de 1985), y de traspaso que permitían a éstos apropiarse y aprovecharse de la plusvalía comercial generada por su actividad empresarial y proyectada patrimonialmente sobre el local arrendado. Tales derechos de los arrendatarios de locales de negocio, nunca se han reconocido a los arrendatarios de empresas, por cuanto que éstos reciben no sólo un simple local o edificación para uso distinto del de vivienda, susceptible de plusvalías generadas por la actividad empresarial ejercida en ella por el arrendatario del local, sino una empresa, siendo el local uno de sus elementos, en explotación o susceptible de ser inmediatamente explotada.
Ahora ya, con la vigente ley, esta distinción ha perdido su virtualidad. En la actualidad ambos arrendamientos se rigen por lo convenido por las partes. La distinción se encuentra en si lo que se arrienda es un local para ejecutar en él una actividad empresarial o se arrienda la continuación de la explotación de la empresa.

Régimen que se Aplica al Arrendamiento de Empresas

En principio, el arrendamiento de empresa se rige por lo que las partes hayan establecido, y como derecho supletorio se utiliza el código civil (en defecto de acuerdo entre las partes).
No se aplica en este caso la LAU (Ley de Arrendamientos Urbanos), ya que ésta excluye el arrendamiento de empresa.

Régimen que se Aplica en el Arrendamiento de Local de Negocio

En primer lugar está regulado por la LAU, en los apartados destinados al arrendamiento de bienes inmuebles para usos distintos al de vivienda. Las partes no podrán establecer lo que quieran.
En segundo lugar se regirá por lo dispuesto entre las partes.
En tercer lugar, se aplicará como derecho supletorio en código civil.

Características del Arrendamiento de Empresas

1. Contrato atípico (carece de legislación), a diferencia del de local de negocio.
2. Contrato de dudosa mercantilidad. Según opiniones puede considerarse tanto civil ( el arrendador no se dedica a arrendar empresas como tráfico jurídico de su actividad) como mercantil.
3. Contrato temporal; en por un tiempo cierto y determinado.
4. Contrato de arrendamiento especial por su objeto; el objeto es una cantidad múltiple de objetos.
5. Contrato de arrendamiento de cosa productiva; es fundamental la actividad. Es tan importante la actividad, que si una persona cierra esa empresa, está incumpliendo el contrato de arrendamiento, ya que no va a poder devolver lo mismo que arrendó (una empresa, con su clientela, actividad, etc.).

Contenido Obligacional

Obligaciones del arrendador

En los contratos de arrendamiento en general:

1. Entregar la cosa.
2. Hacer reparaciones necesarias para la conservación de la cosa.
3. Evicción, saneamiento; mantener al arrendatario en el goce y uso pacífico de la cosa.
4. Evicción (si alguien trata de quitar la cosa arrendada al arrendatario alegando que es suya) y saneamiento (en caso de que la cosa tenga vicios ocultos).

En los contratos de arrendamiento de empresas:

1. Entregar la cosa con todos sus elementos tanto materiales como inmateriales.
2. Art. 1545 código civil: los bienes fungibles, que se consumen por el uso, no pueden ser materia de este contrato. No se pueden arrendar bienes consumibles. Este artículo no es aplicable en el arrendamiento de empresas (donde sí pueden arrendarse bienes consumibles dentro del arrendamiento de la empresa). Cuando termine el arrendamiento, se devolverá otro tanto de la misma especie y calidad.
3. Pago de las reparaciones: el código civil dice que el arrendador está obligado a realizar todas las reparaciones necesarias para la conservación de la cosa. Hay que distinguir entre reparaciones extraordinarias y ordinarias. Estas a las que está obligado en arrendador, son las extraordinarias (las que no se producen por el uso ordinario de la cosa). Lo ideal es que en el contrato figure especificado las reparaciones que irán a cuenta del arrendador y cuales a cuenta del arrendatario.
4. Sanear la empresa de vicios y perturbaciones durante la vigencia del contrato. Art. 1554 código civil : obligaciones del arrendador, entre las que se encuentra la de mantener al arrendatario en el goce pacífico de la empresa durante el tiempo del contrato.

Obligaciones del arrendatario

1. Pago de la renta especificado en el contrato. El único problema que puede causar es su impago. Es la obligación básica del arrendatario. Si no se ha pactado nada sobre la actualización de la renta, esta podrá actualizarse conforme a la subida del IPC.
2. Explotar la empresa porque si no se explota, no se puede devolver la empresa tal y como se recibió (la devolverá sin clientela, sin relaciones con proveedores, etc., y eso ya no es una empresa). Además de explotarla, deberá hacerlo con la diligencia propia de un ordenado comerciante. En estos casos la diligencia es fundamental.
3. Devolver la empresa al finalizar el arrendamiento en el mismo estado. Puede que se haya producido un incremento de valor para el arrendador, en este caso éste deberá indemnizar al arrendatario, y si ocurre lo contrario, si se produce una disminución del valor de la empresa para el arrendador, será el arrendatario quien deberá indemnizar a éste. Para ello deberán hacerse constar en el contrato los parámetros por los que nos vamos a regir, para determinar el aumento o disminución del valor de la empresa (facturación, número de contratos, etc.).
4. El arrendatario cuando devuelva la empresa deberá obligarse a no realizar la competencia.

Garantías Reales sobre la Empresa

Cuestiones Generales

Garantías: formas de asegurar al acreedor que va a cobrar.
Estas garantías pueden ser:

1. Garantías reales: son las que recaen sobre un bien material (hipoteca, prenda).
2. Garantías personales: recaen sobre la solvencia de otra persona (aval).

En la hipoteca, no se priva de la posesión del bien al propietario, en la prenda sí.
Surge la prenda sin desplazamiento y la hipoteca mobiliaria (sobre bienes muebles).

Hipoteca sobre Establecimiento Mercantil

El empresario solicita créditos para financiar su empresa.
La empresa en sí no puede entregarse en garantía real (sí los elementos materiales de la misma).
Una forma de que la empresa pueda ser objeto de garantía es mediante la hipoteca sobre establecimiento mercantil (hipoteca regida por la ley de hipoteca mobiliaria y prendas sin desplazamiento de la posesión).
Esta hipoteca consiste en realizar una hipoteca sobre todo lo que hay dentro de un establecimiento mercantil, que no tiene por qué ser propiedad del que la hipoteca, pues si fuese propietario podría directamente realizar hipoteca inmobiliaria. Una cosa básica es el derecho de traspaso, si cuando pasa el tiempo no paga la hipoteca, tendrá que ceder el uso del inmueble.

Extensión de este Tipo de Hipoteca

1. Si no se ha dicho nada: abarca el derecho de uso del local e instalación fija (objeto esencial) y, salvo pacto en contrario los mobiliarios y elementos de la propiedad industrial (objeto natural).
2. Extensión convencional (la que expresamente ha de citarse en el contrato): sólo en caso de que se haya establecido, abarcará las mercancías y las materias primas.
3. Mecanismo de subrogación en las indemnizaciones concedidas.

Usufructo de Empresa

Usufructo: derecho real en el cual una persona cede el uso pacífico de la cosa, sin que pueda enajenarla o modificarla.
En el usufructo hay dos personas:

1. Nudo propietario; dueño del bien que no puede disfrutarlo.
2. Usufructuario; el que disfruta el bien.

Cuando una persona muere, el nudo propietario son los hijos, pero el usufructuario es el cónyuge.
En el usufructo de empresas rigen las normas básicas del arrendamiento de empresas y fundamentalmente para la extinción del usufructo.

Transmisión Mortis Causa de la Empresa

Términos Generales de la Transmisión Mortis Causa

Transmisión mortis causa: transmisión por causa de fallecimiento de una persona. Puede ser testada o intestada según se halla dispuesto testamento o no. En la sucesión intestado el reglamento establece quien hereda, en la testada el testador decide, pero en el derecho español no tiene libertad absoluta.
De todos los bienes se hacen tres partes:

1. Tercio de legítima: para los hijos a partes iguales.
2. Tercio de mejora: para los hijos en la proporción que el testador quiera.
3. Tercio de libre disposición: para quien el testador quiera.

Transmisión Mortis Causa de la Empresa

La empresa queda sometida a estas normas de transmisión.
Dos problemas:

1. ¿Quién se ocupa de la empresa desde el fallecimiento hasta que haya nuevo empresario?
2. ¿Cómo preservaremos la unidad de la empresa?

En cuanto al primer problema pueden ocurrir dos cosas:

1. 1. Que exista gerente: Art. 290 Código de comercio establece que tras el fallecimiento del empresario subsisten los poderes del gerente.
2. 2. Que no exista gerente: habrá que acudir a las normas de derecho civil; será el albacea el que se ocupe y si no hay, se acudirá al tribunal para que nombre un administrador judicial.

En gral. cuando alguien recibe una herencia y dispone de algo de esa herencia, se entiende que ha sido aceptada (con sus derechos y obligaciones). En derecho mercantil si se continúa con la venta de los productos que fabrica la empresa, se considera como acto de administración, no de disposición. Distinto es el caso de que lo que se venda sea el inmueble o la propia empresa, es ese caso si se trata de acto de disposición y se considera como aceptada la herencia.
En cuanto al segundo problema: Art. 1056 Código Civil: prevé la atribución de la empresa a un solo heredero o legatario.
Existe la posibilidad de que el padre deje la empresa a varios hijos. En esta caso los hijos constituirán una copropiedad (comunidad de bienes). Administrar una empresa como copropiedad es poco menos que imposible, por lo que hay que terminar con esta situación lo antes posible. La comunidad de bienes es lo más inadecuado porque se exige la unanimidad para todo, pero sobre todo cualquiera de ellos puede pedir en cualquier momento que se divida la cosa común. El Código Civil establece que nadie puede ser obligado a permanecer en situación de copropiedad. Esto es incompatible con el régimen empresarial por lo que habrá que constituir una sociedad por lo que la empresa deja de ser propiedad de los hermanos y pasa a ser propiedad de la sociedad en la que hay reglas para dirigir la empresa. Normalmente se establecerá una sociedad limitada.
Dos disposiciones importantes:

1. Art. 33 Ley de Arrendamientos Urbanos: el heredero se subroga en la posición del propietario hasta el término del contrato de arrendamiento.
2. Art. 5º código de comercio: los menores de dieciocho años e incapacitados podrán continuar a través de sus guardadores el comercio de sus padres. Se ha acordado que el verdadero empresario es el menor, considerando como empresario aquella persona que arrastra los resultados de la empresa, pero por otra parte es una contradicción ya que un menor en un principio no puede llevar una actividad mercantil.

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El Empresario

Concepto

Acepción Económica

Persona que a través de una empresa desarrolla una actividad económica.
Dos notas importantes:

1. Iniciativa: el empresario crea, organiza y dirige una empresa.
2. Riesgo: el empresario asume un riesgo. Por una parte al empresario se le imputan todas las relaciones económicojurídicas de la empresa (cuando la empresa por ejemplo vende algo quien debe entregar la cosa es el empresario). En segundo lugar el riesgo se manifiesta en que las consecuencias patrimoniales derivadas del ejercicio de la empresa las soporta el empresario.

Acepción Jurídica

El término empresario sustituye al de comerciante.
Desde el punto de vista jurídico el empresario es una persona física o jurídica que profesionalmente y en nombre propio desarrolla por sí o por medio de otro una actividad económica.
La actividad en nombre propio es lo más importante por problemas de responsabilidad (cuando no se actúa en nombre propio las consecuencias no son para éste).

Trascendencia de la Atribución de la Condición de Empresario

En primer lugar se le atribuye unos derechos y obligaciones específicas (estatuto de los empresarios).
En segundo lugar también es importante atribuir o no la condición de empresario, porque sirve para calificar de mercantil ciertos contratos (por ejemplo el de transportes).

Clases

La clasificación de empresarios debería ser aquella que distingue entre pequeños, grandes y medianos empresarios, pero nuestro derecho no reconoce esta distinción, no hay ningún criterio riguroso que distinga entre pequeño, mediano y gran empresario. Este es un concepto exclusivamente económico.
Otras clasificaciones son:

Según su naturaleza:

• Público
  
  • Cuando se trata de una empresa que está sometida también a la normativa pública.
  • Cuando el accionariado tiene mayoría pública.
• Privado: particular que ejercita la actividad empresarial. La empresa únicamente está sometida al derecho privado.
• Mixto: la sociedad es creada por los poderes públicos y se permite la entrada en ella de los particulares, que arriesgan también su capital.

Según la estructura personal del empresario:

• Empresario individual: persona física
• Empresario colectivo: cuando lo forman una agrupación de personas es una sociedad y si lo forman una agrupación de cosas, se llama fundación. Una sociedad es una asociación con fin de lucro. Existen empresarios colectivos que no son sociedades.

Responsabilidad del Empresario

Principio de Responsabilidad Patrimonial Universal

¿Con qué bienes responde el empresario? ¿Hasta dónde se responde?
Art. 1911 Código Civil: Del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes presentes y futuros (Principio de Responsabilidad Universal) Lo primero que hay que decir es que este principio abarca a todos (tanto a S.L, S.A, empresarios individuales, etc.). Todos los empresarios responden con todos sus bienes presentes y futuros. Hay una pequeña excepción, el único que no responde con todos sus bienes presentes y futuros es el naviero inscrito, por la razón de que se entendía en antiguas épocas el riesgo que existía al transportar las mercancías. Se entendía que el naviero sólo respondía por el buque.
En segundo lugar hay que decir, que no cabe limitar la responsabilidad a los bienes mercantiles. Una vía alternativa es la creación de una sociedad
unipersonal, creando una persona nueva distinta del empresario (por lo que éste ya no responderá con todos sus bienes, sino con los bienes de la sociedad unipersonal).

Responsabilidad Contractual  y Extracontractual

El empresario tiene una responsabilidad contractual que es la que se deriva del contrato y también una responsabilidad extracontractual, que es la que no se deriva de un contrato. La más conocida y la que más problema plantea es la Responsabilidad Civil Producto (RCP), que es la que se deriva de los productos que el empresario fabrica y vende.
Antes esta RCP sólo estaba sometida a la existencia o no de culpa (el que sufría el daño tenía que probar la culpa del empresario). Esto se ha suprimido y ahora existe responsabilidad objetiva del empresario (éste responde tenga o no culpa). Por ello la responsabilidad civil del empresario tiene que ir acompañada de la idea de seguro obligatorio.

Responsabilidad por los Dependientes

Perjuicios que los dependientes ocasionan derivados de su actividad en la empresa. Aquí sí es necesario algún tipo de negligencia por parte del empresario, aunque con una inversión de la carga de la prueba (el empresario debe probar que no tuvo culpa).

El Empresario Individual

Concepto

Art. 1 Código de Comercio: “son comerciantes los que teniendo capacidad legal para ejercer el comercio se dedican a él habitualmente”.
Lo primero que llama la atención es el carácter absoluto de la misma.
Se es o no empresario de un modo absoluto (no cabe serlo a medias), porque nuestro derecho no reconoce que un empresario sea pequeño, mediano o grande. Si uno es empresario queda obligado a su estatuto correspondiente (estatuto de los empresarios) Lo segundo que vemos, es que se está adoptando un criterio exclusivamente real. Primero cabe un criterio formal: es empresario el que así está inscrito en el Registro Mercantil. Un criterio real sería: es empresario el que ejerza la actividad empresarial y un criterio mixto sería una mezcla de los dos: empresario quien se dedique al comercio y esté inscrito en el Registro Mercantil).
El código de 1885 optó por un criterio exclusivamente real. Esta definición de empresario no es exacta, porque existen personas que se dedican al comercio habitualmente y no son empresarios. Falta en esta definición el hecho de que se dedique el comercio habitualmente “en nombre propio”.
El empresario es el que padece las consecuencias del negocio.

Capacidad

Art. 4 Código de Comercio: Tienen capacidad para poder ser empresario las personas mayores de edad y que tengan la libre disposición de sus bienes.
Quedan excluidos los menores de edad e incapacitados con la excepción de que éstos podrán continuar a través de sus guardadores el comercio iniciado por sus padres. Esta excepción sólo autoriza la “continuación”, no la iniciación por quien carezca de capacidad para ello.
Art. 13 y 14 Código de Comercio: Restricciones para ejercer el comercio:

• No pueden comerciar quienes lo tengan prohibido por disposiciones especiales (Art. 13) y se prohíbe el ejercicio de la profesión mercantil con carácter absoluto o relativo, a los miembros de la carrera judicial y fiscal, jefes gubernamentales, económicos o militares y a los corredores de comercio (Art. 14).
• También hay restricciones más concretas a los socios de la colectiva, a los administradores de las sociedades de responsabilidad limitada o a la prohibición de ventas al por menor.

Art. 15 Código de Comercio: Reconoce la posibilidad de que un extranjero ejerza el comercio en España.
Con respecto a los extranjeros hay que hablar de:

1. Nacionales.
2. Extranjeros comunitarios.
3. Extranjeros no comunitarios.
4. Nacionales de aquellos países que tienen tratados preferenciales con la Comunidad Europea.

Sus problemas vienen derivados por su nacionalidad (no por incapacidad).
Para saber si un extranjero puede ser empresario (si tiene capacidad o no para serlo), se rige por la ley de su país, pero en lo que se refiere a la actividad de la empresa, se regirá por la ley nacional (del país en el que ejerza el comercio).

Responsabilidad

Introducción

De forma general el empresario responde de forma ilimitada con todos sus bienes presentes y futuros, tanto de forma contractual como de forma extracontractual.
Se permite al empresario poder limitar su responsabilidad. Una manera de poder hacerlo era crear una S.A. familiar. Hoy en día ya no es necesario ya que la Unión Europea estableció dos posibilidades:

1. Que el empresario pueda consignar en el Registro Mercantil los bienes que quedarán afectos a la responsabilidad (patrimonio mercantil). Se separa el patrimonio civil del mercantil.
2. Que el empresario pudiera crear una S.A o S.L. unipersonal.

El concepto de sociedad unipersonal es contradictorio, por lo que se ha tenido que adaptar los reglamentos de las sociedades., ya que una sociedad es un conjunto de personas que ponen bienes en común para repartirse beneficios.

Régimen de Responsabilidad en el Supuesto del Ejercicio de la Empresa por Persona Casada

Régimen económico matrimonial: conjunto de normas jurídicas que rigen el matrimonio en su aspecto económico entre ellos y con respecto a terceros.
Los cónyuges antes o después de casarse pueden hacer capitulaciones matrimoniales para elegir el régimen económico matrimonial que quieran.
El sistema que más problemas plantea es el de gananciales y el que menos, el de separación de bienes, de cara a la responsabilidad.
El sistema de gananciales responde a la realidad de que la mujer no trabajaba, sólo lo hacía el hombre y mediante este régimen lo que ganaba el hombre pasaba a ser propiedad de los dos.
Se distinguen tres grandes bolsas de bienes (régimen de gananciales):

1. Bienes privativos del esposo.
2. Bienes privativos de la esposa (parafernales).
3. Bienes gananciales: todo lo que entre en el matrimonio a título oneroso. Todo lo que se obtenga a título gratuito formará parte de los bienes privativos del cónyuge al que le corresponda.

Existe una presunción de ganancialidad: si un bien no se sabe bien lo que es, se presume que es ganancial. En caso de que los acreedores quieran ir contra el bien, el propietario deberá probar que no es ganancial sino privativo.
En el derecho español nunca existió una discriminación por sexo de la mujer, sólo ponía cautelas en el ejercicio de la empresa sólo si la mujer esta casada, para lo cual necesitaba el consentimiento del marido.
El ejercicio de la empresa hubiese sido discriminatorio si no se le permitiera a la mujer pero sí al varón.
El ejercicio de la empresa es una actividad profesional con riesgo, que va a afectar al otro cónyuge. Una ley en 1961 estableció la posibilidad de que la mujer pudiera ejecutar el ejercicio de la empresa aunque el marido le negara el consentimiento si se lo otorgaba el juez. Pero esto se dio muy poco, pues los jueces fueron muy cautos. Fue la ley de 1975 la que eliminó la necesidad del consentimiento marital. Pero en esta ley el marido seguía siendo el administrador de la sociedad de gananciales, por lo que no resolvió mucho el problema. Esto fue resuelto por la ley de 1981, que estableció la administración conjunta de los gananciales.
Actualmente los gananciales tienen administración conjunta: de los bienes privativos podrá disponer el marido y la mujer libremente cada uno, de sus bienes privativos correspondientes, pero para la disposición de los bienes gananciales se requiere el consentimiento de los dos.
El Código de Comercio ha establecido un sistema que se basa en dos principios:

1. Principio de libertad para el ejercicio de la empresa (para ambos cónyuges): pueden ejercer la actividad con o sin consentimiento del otro cónyuge o incluso con su oposición.
2. Se concede a la voluntad del cónyuge del empresario efectos patrimoniales.

En resumen: la actitud del cónyuge del empresario no es relevante a efectos de que ejerza la actividad, pero sí es relevante a efectos de determinar qué bienes responderán de los resultados de la empresa.
El sistema seguido por el Código de Comercio es el que sigue un matrimonio en concreto: Art. 12 Código de Comercio: “lo dispuesto en los artículos anteriores se entiende sin perjuicio de pacto en contrario en capitulaciones matrimoniales debidamente inscritas en el Registro Mercantil”.
El Art. 12 hay que interpretarlo de forma muy restrictiva. Los artículos del 7-10 y una parte del Art. 6 se pueden modificar en capitulaciones matrimoniales, pues se trata de derecho dispositivo, pero los artículos 4, 6 (primera parte) y 11 son imperativos por lo que no se pueden modificar en capitulaciones matrimoniales.
No se puede restringir la capacidad de los cónyuges a la hora de poder ejercer la actividad de la empresa (Art. 4). Tampoco puede modificar el patrimonio mínimo sujeto a la responsabilidad de la actividad empresarial (Art. 6 primera parte), ni tampoco las exigencias de publicidad y forma (Art. 11).

Bienes Mínimos Sujetos

Primer supuesto: Art. 6 Código de Comercio: “En caso de ejercicio del comercio por persona casada quedan obligados los bienes privativos del cónyuge que ejerza al actividad y los adquiridos con esa resulta (un trozo de gananciales que son los que el empresario ha adquirido con el ejercicio de la empresa).
Esto es una cuestión de responsabilidad.
La primera reflexión consiste en que con éste precepto estamos reconociendo dos tipos de gananciales distintos:

1. Gananciales ex-commercio.
2. Los demás, que son bienes gananciales comunes.

También establece el Art. 6 una responsabilidad mínima que no puede acortarse porque es de derecho imperativo y que se trata de una exigencia empresarial.
El Art. 6 continúa diciendo “pudiendo enajenar e hipotecar los unos y los otros”.
La primera contradicción con respecto a la normativa general (C. Civil), es la posibilidad de hipotecar o enajenar un bien ganancial (excommercio), sin necesidad del consentimiento del otro cónyuge.
La segunda contradicción es la reducción de la responsabilidad a sólo una parte de los gananciales.
Art. 1365 Cc: establece la responsabilidad de los bienes gananciales. Al final de este Art. reconoce que en lo relativo a cónyuge empresarios regirá lo establecido en el Código de Comercio.

Segundo supuesto: caso en el que están sometidos los bienes propios del cónyuge comerciante y todos los bienes gananciales.
Art. 6 Código de Comercio: continúa diciendo: “para que los demás bienes comunes queden obligados será necesario el consentimiento de ambos cónyuges” (se aplica el supuesto normal para cualquier persona que no sea empresario). De aquí la necesidad de la separación de bienes.
Art. 7 Código de Comercio: “se presumirá otorgado consentimiento cuando se ejerza el comercio con conocimiento del otro cónyuge y sin oposición expresa del mismo. También se considera otorgado el consentimiento cuando al casarse el cónyuge ya estuviera ejerciendo la actividad empresarial y lo continuase sin la oposición del otro.

Tercer supuesto: cuando se ven sujetos todos los bienes, tanto privativos de ambos cónyuges, como los gananciales.
Art. 9 Código de Comercio: “para ello es necesario el consentimiento expreso en cada caso, formal (ante notario, en escritura pública e inscrito en el Registro Mercantil) y específico (de que sus bienes también responden) del otro cónyuge.
La oposición no se trata de una declaración por la que el cónyuge se oponga a dicho ejercicio. La finalidad que se persigue con la oposición es evitar que los bienes gananciales no obtenidos a resulta del comercio queden afectos a la responsabilidad.
Es posible que el cónyuge no comerciante que ha consentido la ampliación de la responsabilidad al resto de los bienes no quiera mantener dicha afectación. El Código de Comercio concede la posibilidad de revocar ese consentimiento. La revocación no podrá perjudicar a derechos adquiridos con anterioridad.
Art. 11 Código de Comercio: “la oposición y revocación han de hacerse en escritura pública y ser inscritas en el Registro Mercantil, para que surtan efectos.

Los Colaboradores del Empresario

El empresario para ejercer la empresa necesita ayudarse de otras personas.

1. COLABORADORES DEPENDIENTES
   
   • Apoderado general
   • Apoderado singular
     
     • Dependientes y mancebos
     • Representantes de comercio y viajantes
2. COLABORADORES INDEPENDIENTES: Intermediarios → libres → agente comercial 

COLABORADORES DEPENDIENTES: forman parte de la empresa, con carácter de subordinación y sometidos al derecho laboral.

COLABORADORES INDEPENDIENTES: no sometidos a nada. Son empresarios que colaboran con otro empresario.

El representante de comercio sólo trabaja para en empresario y con respecto a su retribución caben distintos supuestos y así podrá cobrar una cantidad fina o una comisión de los negocios que estipule.
El agente comercial trabaja para todos los empresarios que quiera y con respecto a su retribución, cobra una parte de las unidades que venda.

Entre los COLABORADORES DEPENDIENTES se distingue:

1. Apoderado general: es el llamado director general o gerente o factor. Se caracteriza porque puede hacer todo lo relativo al giro y tráfico de la empresa. no se puede limitar los poderes del gerente (se tiene o no se tiene gerente, pero si se tiene no se puede limitar sus poderes, pues si se hace dejaría de ser apoderado general), por lo que se le exige al factor capacidad absoluta para obligarse. Su relación con el empresario está basada en la confianza recíproca.
2. Apoderados singulares:
   
   • Dependiente: posee la responsabilidad de una parcela pequeña, de las gestiones propias del tráfico o giro de la empresa. Ven restringida sus facultades a determinados actos.
   • Viajante y representante de comercio: su relación tiene carácter laboral y tienen su propio estatuto. Poseen un derecho en reconocimiento de la clientela que hayan captado por su trabajo y sobre la que tienen derecho a ser indemnizados en caso de pérdida por extinción del contrato, siempre y cuando la resolución del mismo no sea debida al incumplimiento de sus obligaciones.
   La distinción entre viajante y representante de comercio radica, en que, el primero trata de generar negocio fuera de los locales de la empresa, pero sin firmar contratos, y el segundo, además de generar negocio obliga al empresario y firma contratos.
   

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El Estatuto del Empresario

El Estatuto es un conjunto de derechos y obligaciones que tiene una persona por el hecho de ostentar una profesión.
El Estatuto del empresario es un conjunto de derechos y obligaciones que tiene una persona por el hecho de ser empresario.
Ámbitos en los que se desarrolla el Estatuto:

1. Registral: unos empresarios tienen la obligación de inscribirse (empresarios sociales y empresario naviero), y otros pueden hacerlo sólo si quieren (empresario individual).
2. Contable: los empresarios están obligados a llevar una contabilidad.
3. Concursal: el empresario queda sometido a unos procedimientos en caso de que deba más de lo que tiene.

Registro Mercantil

Institución pública que d publicidad de las situaciones jurídicas de los empresarios inscritos. No todos los empresarios tienen la obligación de inscribirse: los empresarios sociales tienen la obligación de inscribirse, los individuales sólo se inscribirán si lo desean a excepción del naviero que sí tiene la obligación de inscribirse aún siendo un empresario individual.
Las normas que regulan el Registro Mercantil son:

1. En primer lugar, el Código de comercio (Art. 16-24).
2. En segundo lugar, los Reglamentos del Registro Mercantil del año 96.

En el 89 hubo una reforma del Registro Mercantil.
(Hay dos formas básicas de registro:

1. Sistema de Folio Personal: se anotan en un folio todos los datos sobre una persona.
2. Sistema de Folio Real: se anotan en un folio todos los datos sobre una cosa.

El Registro Civil utiliza el Sistema de Folio Personal y el Registro de la Propiedad, el Sistema de Folio Real).
Antes del 89 el Registro Mercantil tomaba el Sistema de Folio Personal para los empresarios y el Sistema de Folio Real para las aeronaves y los buques.
Después de la reforma del 89, el Registro Mercantil se limita a los empresarios, pasando el registro de las aeronaves y buques al Registro de la Propiedad Mobiliaria.
Precisiones: En el Registro Mercantil también tienen cabida otras cosas que no son empresarios, como son las sdades depositarias y las agrupaciones de interés económicos (no son personas jurídicas sino uniones de sdades y eas que no forman una persona distinta de las personas que la componen).
Otra matización es que no todos los empresarios tienen la obligación de inscribirse. Únicamente estarán obligados los empresarios sociales y navieros.

Otras Funciones del Registro Mercantil

1. Legalización de los libros contables del empresario.
2. Nombramiento de expertos para valoraciones societarias.
3. Nombramiento de auditores en determinados supuestos previstos por las leyes.
4. Depósito y publicidad de las cuentas anuales de las edades y demás entidades obligadas a hacerlas públicas.

Organización del Registro

El Registro Mercantil está formado por un Registro central y Ros territoriales (provinciales).
Los Ros dependen del Ministerio de Justicia y dentro de éste de la Dirección General de los Ros Notariales.
El Registro Central está en Madrid y sus funciones son:

1. Reunir todos los datos de los Ros provinciales (función básica).
2. Llevar el Registro o sección de denominación de sdades inscritas.
3. Publicar el BORME (Boletín Oficial del Registro Mercantil).
4. Expedir notas informativas de dónde están inscritas determinadas sdades.
5. Estudiar y proponer mejoras.

Proceso de Inscripción

La inscripción se realizará en virtud de documento público (principio de titulación pública). Para hacer cualquier modificación en el Registro se requiere documento público (escritura de un notario), aunque en determinados casos muy excepcionales se puede aceptar un documento privado.
El documento se presentará en el Registro territorial que le corresponda. En este momento se puede optar por la inscripción en el libro diario (que dará fe del día y hora en el que se realizó la presentación).
Una vez presentados todos los papeles, viene el momento de la calificación del registrador en el que éste estudiará toda la documentación y sólo aceptará el registro si éstos se adaptan a la ley, pero al ser exigidos documentos públicos éstos ya habrán sido revisor por el notario por lo que si el registrador lo rechaza el problema surge entre el notario y el registrador, de ahí que este conflicto sea resuelto por la Dirección General de los Registros Notariales. Tardará 15 días, 30 si existe causa jurídica. El registrador puede calificarlo positiva o negativamente parcialmente o puede suspender la inscripción. Una vez resuelve el registrador, si la calificación es positiva no cabe recurso administrativo, pero sí recurso judicial.
Si es negativa caben distintos tipos de recursos:

1. Recursos de reforma: se presentará ante la misma persona que dictó el acto (registrador. Si este es desestimado.
2. Recursos de alzada: se interpone ante el superior jerárquico de quien ha dictado el acto (Dirección General de los Registros Notariales). Si éste deniega la inscripción.
3. Recursos judiciales: ante un juzgado contencioso, la audiencia nacional o la sala de lo contencioso administrativo.

Las inscripciones en el Registro Mercantil se harán de acuerdo con el principio de tracto sucesivo, por el que no podrá figurar como vendedor o cedente en el mismo una persona distinta a la aparezca como titular en el Registro Mercantil.

Efectos de la Inscripción

Frente a Terceros

La publicidad es fundamental para tener efectos frente a terceros. Lo primero que hace el Registro y lo más importante es la publicidad, que legitima la eficacia del acto frente a terceros.

1. Publicidad formal: el Registro es público lo que hay en él se presume, es conocible por todos. Se han instrumentalizado distintas formas para que esto pueda llevarse a cabo. Se prevén cuatro sistemas para inspeccionar el Registro:
   
   • Consulta: es una primera aproximación al Registro para estar informado.
   • Copia: consiste en facilitar una copia con un sello del Registro.
   • Nota informativa: elaborada por el Registro, informa de lo que se pide, pero no tiene valor judicial.
   • Certificado: el registrador certifica los datos solicitados sobre un empresario registrado.
Para facilitar las consultas en el Registro, los empresarios en todas sus correspondencias señalan todos los datos de donde están inscritos. La publicidad formal también se consigue mediante el BORME.
2. Publicidad material: el contenido del Registro se presume exacto y válido (Art. 20 C de c). Los asientos del Registro están bajo la salvaguarda de los tribunales. Consecuencias de la publicidad material:
   
   1. Positiva (la que es consecuencia de la inscripción y posterior difusión de lo escrito): se puede oponer a cualquiera el acto inscrito.
   2. Negativa (la que sigue a la falta de inscripción): el hecho no inscrito no se puede oponer a nadie. No se puede alegar judicialmente nada que debiendo ser inscrito, no lo ha sido.

Respecto al Hecho Inscripto

El Registro tiene eficacia declarativa (con independencia de si se inscribe o no en el Registro, el hecho existe). Pero hay determinados temas en los que se le otorga eficacia constitutiva al hecho registral (si no se inscriben en el Registro, no existen), por ejemplo:

1. Hipoteca: la hipoteca sólo es válida cuando se inscribe en el Registro Mercantil. Si no está inscrita no tiene ninguna eficacia.
2. Sociedades: no existen al margen del Registro.

Contabilidad Mercantil

El Art. 25 C de c exige que todo empresario lleve una contabilidad ordenada y adecuada a la actividad de su empresa.
La contabilidad interesa en primer lugar al propio empresario (le permite la fácil y rápida verificación de la marcha real de su actividad profesional), en segundo lugar al estado (exigencias recaudadoras), en tercer lugar a los acreedores (para conocer la situación real de la empresa a través de las cuentas).
En cuarto lugar el mayor interés lo tienen los socios del empresario (por la inevitable repercusión que tiene la evolución de la actividad de éste en el patrimonio personal de cada uno de ellos); el socio debe tener acceso a toda la información contable, pudiendo ir acompañado de un experto.
En quinto lugar, cada vez más la contabilidad interesa a los competidores (porque puede poner de manifiesto la existencia de prácticas contrarias a una competencia leal).
Por último también tienen interés en las cuentas, los trabajadores (para que conozcan la situación real de la empresa para la que trabajan).
Los preceptos que afectan a la contabilidad son imperativos. Las normas básicas por las que se rige la contabilidad son los Arts. 25-49 C de c, y el Plan General de Contabilidad (adaptado a los distintos tipos de eas mediante normas).

Formas de Llevar la Contabilidad

Los libros obligatorios son:

1. El de Inventarios y Cuentas Anuales. Contiene:
   
   1. Balance: ha de expresar con la debida separación el activo (bienes y dos) y el pasivo (obligaciones) de la empresa. Al cierre del ejercicio refleja el patrimonio empresarial de un modo estático.
   2. Cuenta de Pérdidas y Ganancias: compendia los resultados del ejercicio expresándolos por la diferencia entre los ingresos y los gastos durante el mismo. Cuantifica el fruto de una actividad empresarial y describe su formación.
   3. Memoria: amplia y comenta la información contenida en los dos documentos anteriores.
2. Libro Diario: su finalidad es registrar día a día, todas las operaciones de la actividad de la empresa.
3. Las sociedades mercantiles, además, están obligadas a llevar:
   
   1. Libro de actas.
   2. Libro de registro de acciones nominativas, si las partes en que se divide el capital social adquieren esa forma.
   3. Libro de registro de los socios en las sociedades de responsabilidad limitada.
      Aunque en sentido estricto no son libros contables.

Requisitos de Llevanza

1. Requisito extrínseco: legalización de los libros, con ella se detalla mediante una declaración registral, el número correlativo de hojas que el libro contiene efectuándose en cada una de ellas algún tipo de marca que garantice la autenticidad de la legalización.
2. Requisito intrínseco:, los requisitos que se exigen en las anotaciones de los libros, el Art. 29 C de c, manda que se hagan “cualquiera que sea el procedimiento utilizado, con claridad, por orden de fechas, sin espacios en blanco, interpolaciones, tachaduras ni raspaduras. Deberán salvarse a continuación, inmediatamente que se adviertan, los errores u omisiones padecidos... No podrán utilizarse abreviaturas o símbolos cuyo significado no sea preciso con arreglo a la ley, el reglamento o la práctica mercantil de general aplicación...”
3. El Art. 30 C de c, establece la obligación de conservar los libros seis años, después del último asiento realizado.
4. Art. 32 C de c, ordena que la contabilidad es secreta, de modo que sólo es accesible al empresario y las personas por él autorizadas, sin embargo, el mismo precepto añade una salvedad, con lo que se abren las puertas a la verificación y a la comunicación y exhibición de la contabilidad.
   
   1. Verificación: el C de c establece la facultad, que corresponde a quien acredite un interés legítimo, de solicitar al Juez que someta a verificación contable a un empresario. También hay otras leyes que obligan a la auditoria de las cuentas anuales de algunos empresarios.
   2. Comunicación: tiene un objeto general; se trata de reconocer toda la documentación contable porque sólo si esa condición de globalidad se cumple, será útil el reconocimiento para los supuestos de hecho con los que se enlaza (sucesión universal, quiebras...), en los que resultaría ineficaz un examen parcial de la contabilidad del empresario.
   3. Exhibición: se contraerá exclusivamente a los puntos que tengan relación con la cuestión de que se trate.
5. La contabilidad es un importante medio probatorio (Art. 31 C de c). Se trata de una prueba preconstituida por el propio empresario que le será muy útil en cualquier procedimiento por el alto valor que los tribunales le otorgan.
6. En cuanto a la valoración de partidas se aplicarán los siguientes principios:
   
   1. Principio de fidelidad.
   2. Principio de claridad.
   3. Principio de unidad.
   4. Principio de continuidad.
   5. Principio de prudencia.

Consolidación Contable

La solución del problema que se plantea, desde la perspectiva de la pretendida imagen fiel, respecto de la persona jurídica en cuyo patrimonio figuran participaciones significativas del capital de otras sdades, que constituyen un grupo dominado por aquella, requiere superar o acomodar el principio de unidad en cuanto al sujeto, para hacer que éste sea la totalidad del grupo.
Ello exige, en primer lugar, que se establezcan los criterios que determinen la existencia de un grupo al que se obliga a formular cuentas consolidadas o unificadas y, en segundo término, que se concreten las reglan técnicas que han de presidir la elaboración de esa contabilidad, cuyo principio general habrá de ser el de eliminación por compensación de las partidas repetidas en el balance de la dominante y de las dependientes, para evitar el efecto reduplicador que, al no actuar de ese modo, necesariamente se produciría.
Los Art. 42-49 C de c, define el grupo obligado a presentar las cuentas consolidadas, delimitan su ámbito y los casos en los que (por su escasa importancia económica, o por el sometimiento de la sdad dominante a la legislación de otro país miembro de la CEE, o por la dificultad para lograr los elementos precisos para elaborar la consolidación, o porque la complejidad y diversificación del grupo pueda acarrear el que sus cuentas consolidadas no contribuyan a poner de relieve la imagen fiel del mismo) puede quedar relevado de la obligación de consolidar.

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La Sociedad: Introducción

El Código Civil y el Código de Comercio , regulan la sociedad.

Art. 116 Código de Comercio : “El contrato de compañía es aquel por el cual dos o más personas se comprometen a poner en fondo común bienes o industria con ánimo de lucro”.

Art. 1665 Cc: “La sociedad es un contrato por el cual dos o más personas se obligan a poner bienes, dinero o industria para repartir beneficios”.

Lo primero que hay que destacar, es que tiene un concepto unitario (se dice lo mismo en el Código Civil que en el Código de Comercio ), pero se trata de un concepto restringido, que no se acomoda a lo que hoy entendemos como sociedad.
Está restringido porque:

1. Debe haber un fondo patrimonial común. Si una sociedad no lo tiene, puede pensarse que no es una sociedad.
2. Tiene que haber una actividad económica conjunta.
3. Ánimo de obtener una ganancia.

Frente a este concepto restringido han surgido jurisprudencias o autores que obtienen un concepto amplio de sociedad.

Sánchez Calero: la sociedad es una asociación de personas que persiguen una finalidad común mediante la constitución de un tipo organizativo recogido en la ley.

Esta postura no es asumida en nuestro OJ, ya que no dice eso.
Nuestro sistema de reunión de gente es dualista: contrapone la asociación (género: conjunto de personas que se agrupa para, mediante una determinada organización, alcanzar un fin común a todas ellas) con la sociedad (especie: asociación con ánimo de lucro). Nuestro OJ mantiene la distinción entre sociedad y asociación. La distinción radica, en que las sociedades tienen una causa lucrativa, mientras los asociados pretenden alcanzar otro tipo de ventajas por medio de su participación en la asociación.
Este concepto se puede aceptar como válido siempre que se hagan precisiones:

1. Las sociedades Anónimas y Limitadas, pueden tener un objeto civil o mercantil, pero en todo caso lucrativo.
2. Entender el lucro en sentido amplio para poder aplicarlo a todas las sociedades. El lucro puede entenderse como una ganancia repartible o como cualquier ventaja patrimonial.

El término sociedad es polivalente (tiene varios significados).
La sociedad es un contrato muy peculiar del que surge una persona jurídica que compra, vende, presta, etc.

Aspectos Básicos de la Sociedad

1. Aspecto negocial: la sociedad es un contrato.
2. Aspecto organizativo: la sociedad es una estructura con personalidad jurídica y patrimonio.
3. La sociedad a parte de ser un contrato y estructura con personalidad jurídica, es una forma jurídica de constituir empresa. La sociedad es el empresario y la empresa es el objeto.

Hay una correlación entre el tipo de empresa y el tipo societario que hay que escoger.
El primer punto discutible es si la sociedad es o no un contrato.
La parte de la jurisprudencia que opina que no es un contrato, se basa en:

1. No hay contraprestación entre las partes.
2. No hay intereses contrapuestos.
3. Es inaplicable el régimen jurídico de los contratos.

Este sector opina que la sociedad no es un contrato, sino un acto jurídico complejo, o negocio jurídico unilateral basado en el acuerdo de una colectividad.
Pero la sociedad sí es un contrato, solo que en la práctica se ha dado el intento de aplicar la teoría de los contratos bilaterales y al no tratarse de un contrato bilateral, sino plurilateral, surgen todos los problemas.
En los contratos plurilaterales existen varias partes con intereses contrapuestos (ej: reparto o no de bos), dentro de una comunidad de fin.
La sociedad es un contrato por el cual una pluralidad de personas integran a través de sus aportaciones una organización con ánimo de lucro.
Distinto es el caso de la sociedad unipersonal, ya que la unipersonalidad es contraria a lo societario (que es un conjunto de personas que reparten los bos).
Se trata de una ficción jurídica, un negocio jurídico unilateral al que no se le puede aplicar ni la teoría general de los contratos (elaborada para los contratos (negocios jurídicos bilaterales) bilaterales), ni la teoría general de las sociedades.

El Contrato de Sociedad

Elementos Esenciales del Contrato de Sociedad

1. Consentimiento: el consentimiento de las partes ha de recaer sobre todo el contenido del contrato y debe de estar exento de cualquier vicio (violencia, dolo, error e intimidación).
2. Capacidad general para obligarse: el consentimiento ha de ser prestado por quien tenga capacidad suficiente o, en el caso de menores e incapaces, por quien legalmente los represente.
3. Objeto:
   
   • Objeto del contrato de sociedad: aportaciones que los socios se obligan a realizar; bienes y trabajo. Con respecto a los bienes, es susceptible de ser aportada tanto la titularidad de un derecho sobre ellos como el simple dº a usarlos conferido por el socio. La aportación de trabajo se refiere a prestaciones personales de muy variada naturaleza que tienden a facilitar la obtención del fin común.
   • Objeto de la sociedad: actividad que se va a desarrollar mediante la organización creada, actividad que ha de ser lícita y posible. Marca los límites entre lo lícito y lo ilícito, no se puede hacer nada que esté fuera del objeto social de la sociedad.
4. 4. Causa: fin que persiguen las partes. En el contrato de sociedad la causa es la obtención de un fin común.

Clasificación de las Sociedades

Tipos Básicos

1. SOCIEDADES CIVILES: se le aplica el Código Civil.
2. SOCIEDADES MERCANTILES: se le aplica el Código de Comercio . El Código de Comercio en su inicio, estableció el criterio de la forma: una sociedad es mercantil siempre que revista una de las formas mercantiles. Unos años más tardes se promulga el Art. 1670 Cc: las sociedades civiles por el objeto al que se consagre puede revestir cualquiera de las formas recogidas en el Código de Comercio. Este criterio es muy complicado y presenta problemas, debido a que entraña el que las sociedades civiles, al poder adoptar formas mercantiles, formen tipos híbridos, pues son civiles por su objeto pero revisten formas mercantiles. Estos problemas ha llevado a que este criterio se vaya dirigiendo de nuevo al principio: la sociedad es mercantil cualquiera que sea su objeto.
3. SOCIEDADES PERSONALISTAS: la gestión corresponde a los socios (autoorganicismo).
4. SOCIEDADES CAPITALISTAS: la gestión corresponde a terceros (organicismo de terceros).
5. SOCIEDADES ABIERTAS: todos los días se transmiten acciones, cambian de mano constantemente. El sujeto es irrelevante. Se trata de una sociedad capitalista.
6. SOCIEDADES CERRADAS: aquellas en las que se conocen a las personas que forman parte. No se transmiten las acciones continuamente.
7. SOCIEDADES TÍPICAS: previstas en la ley.
8. SOCIEDADES ATÍPICAS: no previstas en la ley.

Los términos en que se expresan en el Código de Comercio “por regla general, las sociedades se constituirán adoptando alguna de las formas siguientes”, llevan a plantearse si, por voluntad de los particulares, pueden crearse válidamente en nuestro Derecho tipos de sociedades distintos a los recogidos en el Código de Comercio . La dificultad surge porque el contrato de sociedad da vida a una organización, que tiene presencia efectiva y se relaciona con terceros. En consecuencia, dado que es una materia en la que está en juego la seguridad del tráfico, la opinión prevalente se inclina por considerar que no es posible alterar los tipos sociales reconocidos en nuestro Derecho, al menos en cuanto a los aspectos externos, es decir, en cuanto al régimen de responsabilidad por las deudas sociales.
Pero todo lo anterior no impide, que en cuanto a las relaciones internas (derechos y obligaciones de los socios dentro de la sociedad), y dado que las normas que las regulan son mayoritariamente de carácter dispositivo, puedan existir cláusulas atípicas que se aparten del modelo legal en lo que éste no deba considerarse imperativo. Esta opinión se vincula, con la función de 7.3 sociedad general que cumple en nuestro Derecho la sociedad colectiva, que actúa o sirve como “categoría residual” en el marco de las compañías mercantiles, al menos en lo que se refiere al aspecto que más afecta a las relaciones externas: responsabilidad de los socios. Por tanto, toda sociedad de objeto mercantil que no se constituya de acuerdo con uno de los otros “tipos” enumerados en el Código de Comercio , debe quedar sometida a las normas de la colectiva en cuanto a la responsabilidad imitada y solidaria de los socios por las deudas sociales. Ello supone, prácticamente, suprimir la “atipicidad” de las sociedades mediante la técnica de subsumir las compañías no calificables de otro modo en el tipo de la regular colectiva.

Modalidades

Una cosa es el tipo básico y otra las modalidades.
A cualquier tipo de sociedad se le puede añadir todas las cláusulas que se quiera para que se adecue al objeto de la sociedad, siempre y cuando no sean contrarias a la ley.
Hay otras modalidades en las que es el estado el que le pone los particularismos, porque conoce bien el tipo de actividad.

Tipos Mercantiles

Personalistas 

• COLECTIVA: es la más personalista de todas. Se caracteriza porque los socios son los gestores de la sociedad y responden ilimitadamente de la responsabilidad social.
• COMANDITARIA: sociedad mixta porque engloba a socios colectivos que responden de forma ilimitada de la responsabilidad y socios comanditarios, cuya responsabilidad personal queda limitada en su cuantía por el importe de su aportación.

Capitalistas

• SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA: a partir de Abril 03, se distinguen entre:
  
  • Sociedad Limitada Común: última reforma en la ley del 95
  • Nueva Empresa: se acerca más al personalismo que la general.
En la sociedad de responsabilidad limitada predomina el carácter capitalista, si bien con presencia de elementos claramente personalistas.
• SOCIEDAD ANÓNIMA: es el tipo societario que mejor se adapta a la gran empresa. Va muy mal con las pequeñas y medianas empresas.

En España se regula la S.A, y se establecen particularismos para la de Responsabilidad Limitada.

Mutualistas: nacen como reacción frente a la sociedad capitalista.

• COOPERATIVAS No hay propietarios externos.
• MUTUAS No hay propietarios externos.
• SOCIEDADES DE GARANTÍA RECÍPROCA: son sociedades para dar avales, creadas entre las empresas con problemas de financiación. Todas garantizan el proyecto de una de las sociedades que constituye la S.G.R., dando una apariencia de solvencia.

Formalidades Constitutivas de la Sociedad Mercantil: La Personalidad Jurídica

1. Consentimiento de las partes.
2. Requisito de forma: escritura pública.
3. Requisito de publicidad: inscripción en el Rº M.

Una vez cubiertos todos los requisitos, surge la personalidad jurídica. Se le atribuye la condición de sujeto con plena capacidad jurídica y plena autonomía patrimonial. Esta personalidad jurídica que nace, tiene la condición de eº.
La personalidad jurídica, mayoritariamente es utilizada, para la constitución de sociedades fraudulentas (para separar patrimonios, para aquellas personas que no pueden ser eº, etc.). Hay un abuso de la personalidad jurídica.
Otro de los problemas judiciales en las sociedades, es la irregularidad. Se cree que la gran mayoría de las sociedades no están válidamente constituidas (sin escritura pública, ni inscripción en el Rº M).
La irregularidad supone al menos:

1. La existencia de un contrato de sociedad.
2. Una actividad externa, dado que en otro caso, estaríamos ante sociedades internas sin relevancia frente a terceros.
3. Incumplimiento de una de las formalidades.

Ante estas irregularidades, hemos de distinguir entre dos situaciones distintas que se basan en que los socios quieran o no esta irregularidad.
Podemos distinguir así entre:

1. Sociedad irregular.
2. Sociedad en constitución.

Sociedad en Constitución

• La sociedad no está inscrita en el Rº M porque se está tramitando aún su inscripción, pero los socios quieren que la sociedad esté inscrita.
• La sociedad carece de personalidad jurídica (mientras no se cumplen las formalidades).
• Los contratos que realice, serán nulos.
• De las obligaciones que contraiga la sociedad, responderán los gestores.

Sociedad Irregular

• Los socios van a operar de esta forma en el mercado (sin cumplir las formalidades de constitución).
• En el aspecto interno rige la validez del contrato social, porque todos los socios están de acuerdo.
• En el aspecto externo, la sociedad irregular carece de personalidad jurídica.
• Los contratos que realice serán válidos con respecto a los socios, no con respecto a la sociedad, ya que el gestor actúa en nombre de los socios.
• De las obligaciones contraídas en nombre de la sociedad responderán todos los socios de forma personal, ilimitada y solidaria.

Nacionalidad de las Sociedades

Siempre se ha entendido que son españolas, las sociedades constituidas y domiciliadas en España.
En las sociedades de capital se ha reducido al criterio del domicilio (sólo hace falta estar domiciliada en España).
Es irrelevante, para la determinación de la nacionalidad, el hecho de que la sociedad esté dominada por una extranjera, o que pertenezca a un grupo multinacional, o bien que exista participación extranjera en la sociedad.
La referencia a sociedades multinacionales es erróneo desde el punto de vista jurídico, ya que las personas jurídicas y la sociedad en concreto no pueden tener doble, ni triple nacionalidad.

Sociedades Extranjeras

Una sociedad extranjera, en cuanto al tráfico jurídico se somete a la legislación española, pero en cuanto a la capacidad, se rige por la normativa de su país.
Como en España prima el criterio de la constitución, se utilizará el mismo para determinar el país de la sociedad extranjera, para poder aplicar así su normativa a la hora de establecer la capacidad.

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