Los Problemas de Aplicación del Derecho

El ordenamiento jurídico está compuesto por un gran conjunto de normas que pretenden regular la realidad social, señalando los cauces por los que debe discurrir el comportamiento ordenado de los hombres. Precisamente la función de aplicación del Derecho consiste en señalar a la sociedad el criterio o norma que debe ser empleado como cauce para una situación concreta. Asimismo, a los no juristas el ordenamiento debe ofrecerles los cauces adecuados para la satisfacción de sus necesidades e intereses.
En esta tarea de ordenación de la vida en comunidad y de composición de intereses, las normas jurídicas necesariamente han de poder ser impuestas. Sobre esta imposición, incluso coactiva, de la observancia de las normas, el ordenamiento cumple también una labor de conformación social, al brindar por anticipado a los ciudadanos los criterios de organización de sus vidas y relaciones con los demás, a la par que con la amenaza que presenta la posible sanción en que puede incurrirse si se cumplen las normas.
Como primer y principal problema a la hora de aplicar las normas jurídicas está el identificar qué normas resultan aplicables a un determinado caso concreto. Junto a él, supuesto que se encuentre la norma o conjunto de normas reglamentadoras de la situación que interesa, surgen dos problemas, en primer término, el problema general de la averiguación del sentido y alcance de los preceptos aplicables, en segundo término, el problema de adaptar el mandato contenido en las normas aplicables a las circunstancias concretas del caso planteado.
Todo este conjunto de problemas se conocen con el nombre de integración e interpretación de las normas jurídicas.

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La Búsqueda de la Norma Aplicable: La Calificación

Las instituciones jurídicas


Planteada la necesidad de encontrar las normas reguladoras de una determinada situación, el sujeto debe indagar en el conjunto del ordenamiento hasta hallar las normas pertinentes. Para facilitar la tarea se utilizan una serie de claves que acotan el ordenamiento por conjuntos de normas. Esas claves se encuentran insertas en la sistemática del ordenamiento.
Resulta así que las normas, al menos en el Derecho privado, se encuentran agrupadas por materias. Estas materias viene dadas por la reiteración y constancia con las que ciertas situaciones se producen en la vida ordinaria.
El conjunto de normas atinentes a una situación social típica y que la regulan con afán de coherencia y totalidad componen una institución. A su vez, de las instituciones se elaboran conceptos y subconceptos que son utilizados, como instrumentos imprescindibles, para la búsqueda de las normas reguladoras de una determinada situación.

Calificación, analogía e interpretación


El aplicador del Derecho debe decidir en qué categoría de instituciones o conceptos debe integrar la situación planteada. Esa labor se conoce con el nombre de calificación.
Con frecuencia la calificación no es problemática: si el legislador ha regulado una determinada situación social típica, creando ad hoc la institución adecuada y definiéndola con los rasgos que esa situación posee en la vida real, el aplicador del Derecho no encontrará graves problemas para acotar el conjunto de normas reguladoras de esa situación. La tarea se ve facilitada porque, con frecuencia, el mismo nombre jurídico de las instituciones coincide con el nombre que se da a la situación planteada en la vida ordinaria. Así, el matrimonio es una institución jurídica y una realidad social típica bajo el mismo nombre.
Pero también con cierta frecuencia el aplicador del derecho no encuentra una institución concreta perfectamente adecuada que recoja la regulación de la situación que se plantea. Así sucede cuando el legislador no se adapta con presteza a las nuevas necesidades sociales o es insensible a la nuevas situaciones. Cuando eso sucede, el aplicador del Derecho debe buscar soluciones sobre la base de las instituciones jurídicas existentes, procediendo por similitudes y deferencia, y así, a una determinada situación nueva, se le acabarán aplicando las normas que regulen la institución más parecida y compatible con esa nueva situación. Esto se conoce con el nombre de analogía.
Lo mismo ha de hacerse cuando, aun estando recogida en el ordenamiento jurídico la institución que interesa, su regulación ha quedado anticuada o la situación que se plantea reviste particularidades que la apartan de la tipicidad que inspira la regulación de las instituciones jurídicas. Cuando en la práctica se dan notas atípicas, se hace necesaria una tarea de adaptación del tenor de las normas. Éste, junto con la averiguación del sentido de las normas, es el cometido de la interpretación, en términos generales.

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El Principio Iura Novit Curia

La búsqueda de la norma aplicable al caso concreto que se haya plantado requiere, lógicamente, que el encargado de realizar esa aplicación tenga un conocimiento suficientemente adecuado y profundo del ordenamiento jurídico.
Según el apartado 7 del artículo 1 del Código Civil: “los Jueces y Tribunales tiene el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido”.
Si ello es así, es decir, si los jueces quedan obligados a dictar sentencia de conformidad con el sistema de fuentes legalmente establecido, es lógico que se afirme que los Tribunales (la Curia) tienen el deber de conocer el ordenamiento jurídico: ese deber se formula mediante el aforismo que da título a este apartado. Iura novit curia significa que los Jueces deben conocer el ordenamiento con el fin de fallar cuantos asuntos les sean plantados en el ejercicio de su función jurisdiccional y sin requerir que los litigantes deban facilitar al Juez la información acerca de las normas aplicables al caso.
Esta regla general, sin embargo, no se encuentra privada de excepciones. Así, las normas de Derecho consuetudinario han de ser alegadas y probadas por el litigante que pretenda su aplicación al caso.
Cualesquiera profesionales del Derecho pueden incurrir igualmente en responsabilidad si por ignorancia, negligencia o descuido desempeñan sus funciones de forma tal que su desconocimiento del Ordenamiento jurídico provoque daño a un tercero o dé lugar a una aplicación del Derecho que, por cualquier causa, sea contraria al Ordenamiento jurídico. El jurista, pues, se encuentra sometido al conocimiento del Ordenamiento jurídico como regla fundamental de la denominada lex artis ( reglas del oficio), cuyo incumplimiento puede generar especiales responsabilidades.

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La Posible Inexistencia de Normas Jurídicas Concretas

El planteamiento hasta ahora realizado presupone que todo conflicto social se encuentra previsto y reglamentado por el Derecho, de tal manera que, frente a cualquier litigio o conflicto de intereses, el problema radica en identificar la norma aplicable.
Sin embargo, en cualquier momento histórico se dan (y se darán) supuestos reales que en sus primeras formulaciones son absolutamente extraños y novedosos para el Derecho. El Derecho no es una ciencia proyectiva o adivinatoria, sino una técnica de resolución de conflictos, mediante la elaboración de reglas adecuadas y justas según el sentir social de cada momento histórico. En consecuencia, las reglas jurídicas son generalmente un posterius respecto de los supuestos socialmente problemáticos.
La doctrina jurídica ha calificado tradicionalmente tales vacíos normativos como lagunas del Derecho. En términos de Derecho positivo, la cuestión puede simplificarse distinguiendo entre las lagunas de la ley y las lagunas del Derecho propiamente dichas.

Las lagunas de la ley


Con las denominadas lagunas de la ley se está haciendo referencia a los supuestos de hecho que no han sido objeto de contemplación por las normas legales en sentido amplio. De una parte, las leyes no son siempre perfectas, ni completas, ni su abstracción es fácilmente cohonestable con la multiplicidad y diversidad de matices de los supuestos de hecho. De otra parte, la dinámica social siempre es más viva y diversificada que el texto escrito y publicado de las leyes.
La conclusión, pues, es indiscutible: las leyes presentan vacíos normativos y precisamente por ello, en defecto de la ley aplicable, el sistema de fuentes prevé la aplicación de la costumbre y los principios generales del Derecho como mecanismos normativos de suplencia (artículos 1.3 y 1.4 Código Civil) para salvar la laguna normativa existente.

Las lagunas del Derecho


Las lagunas de la ley no comportan la imposibilidad de resolución del conflicto planteado, pues el Ordenamiento jurídico cuanta con expedientes complementarios para superar tales lagunas. En definitiva, existen “lagunas de ley” pero no “lagunas del Derecho). En tal sentido, el Título Preliminar del Código Civil ofrece la clave al afirmar que la “formulación de un sistema de fuentes implica la exclusión de las lagunas del Derecho. No ocurre otro tanto con las llamadas lagunas de la ley, que pueden darse, siendo el medio idóneo y más inmediato de salvarlas la investigación analógica...”
El hecho de que, técnicamente, el Derecho se presente como un sistema cerrado y completo (la llamada plenitud del Ordenamiento jurídico) es un presupuesto necesario del deber general de fallar en todo caso que se impone a los Jueces y Magistrados (artículo 24 y 117.3 Constitución Española, artículo 2 Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 1.7 Código Civil).

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La Integración del Ordenamiento: La Analogía

Concepto y clases de analogía

Dado que el propio sistema reconoce la existencia de las “lagunas de la ley”, es natural que el Ordenamiento jurídico suministre al intérprete instrumentos capaces de superar el vacío normativo apreciado. En nuestro ordenamiento jurídico ese instrumento se conoce con el nombre de analogía. Analogía que, básicamente, consiste en aplicar al supuesto carente de regulación la solución que el ordenamiento sí da para otro supuesto similar o análogo.
Tal y como dispone el artículo 4.1. del Código Civil: “procederá la aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón”. Si se atiende a lo que esta norma dispone la laguna jurídica se debe colmar acudiendo a otra norma concreta que regule un supuesto similar.
Esta forma de emplear la analogía se conoce tradicionalmente con el nombre de analogía legis; queriéndose con ello indicar que un vacío normativo concreto es rellenado acudiéndose a otra norma concreta y determinada, que da una solución extensible al supuesto carente de regulación.
Pero también puede ocurrir que ni siquiera se encuentre una norma legal específica que regule un supuesto tan similar al carente de regulación directa. Esto es, cabe que no exista disposición legal concreta aplicable analógicamente. Cuando ello ocurre, se puede también emplear la analogía, pero con alguna mayor sofisticación, dando entrada a los principios generales del Derecho que entonces se llamará analogía iuris.
Dentro de los principios generales del Derecho están los llamados principios sistemáticos, que se hallaban mediante un proceso de inducción, a través del cual la ratio determinante del mandato contenido en un conjunto de normas, por abstracción, era aislada y formulada como regla general. Este proceso de inducción y abstracción da como resultado la formulación de principios que deben ser aplicados en defecto de disposición legal o consuetudinaria. Pues bien, ese proceso que consiente hallar una regla o principio general de carácter lógico o sistemático ya aplicarlo en defecto de regulación legal o consuetudinaria es, precisamente, la analogía iuris.
La diferencia que existe entre la analogía legis y la analogía iuris desde el punto de vista operativo es grande: la iuris es técnica de aplicación de principios generales del Derecho, que solamente se aplican en defecto de ley o costumbre, y la legis es una técnica de aplicación de la ley, que es la fuente del Derecho primaria con carácter general en nuestro Ordenamiento jurídico (hecha excepción de algunos sistemas forales). Por eso la analogía legis produce como resultado la extensión de la aplicación de las leyes, antes de acudirse a las fuentes subsidiarias del Derecho.

Condiciones y limitaciones de la analogía


Para que una norma determinada pueda se aplicada analógicamente se precisa que haya identidad de razón entre el supuesto contemplado por la norma y el supuesto que se quiere solucionar. Así lo exige literalmente el artículo 4.1 . del Código Civil. Esa expresión, identidad de razón, quiere significar que el criterio que inspira a la norma que resuelve un caso concreto, sea adecuado y apto para solucionar el caso carente de regulación. Luego la función de semejanza ha de ser decidida en cada caso teniendo en cuenta tanto la similitud fáctica entre los supuestos, cuanto la finalidad perseguida por la norma que se trata de aplicar.
Pero puede ocurrir, que aún dándose efectivamente estas condiciones, sin embargo el recurso a la analogía se encuentre vedado, como ocurre expresamente respecto de las normas penales, excepcionales y temporales, las cuales según previene el artículo 4.2 . del Código Civil, “no se aplicarán a supuestos ni en momentos distintos de los comprendidos expresamente en ellas”. Estas restricciones al uso de la analogía requieren de alguna precisión:

• Por cuanto se refiere a las normas temporales el problema que se resuelve es de vigencia de la norma, pues parece claro que si una norma se dicta para que afecte a los sucesos acaecidos en un período de tiempo concreto, pasado tan período la norma deja de mantener su vigencia.
• En lo relativo a las leyes penales, la exclusión de la analogía encuentra su fundamento en la vigencia de los principios de tipicidad y legalidad en materia penal, que imponen que nadie puede ser sancionado por observar una conducta que la ley no ha tipificado como delito o falta.
• La exclusión de la analogía para las normas excepcionales tiene que ver con que tales normas se caracterizan por ir en contra, por suponer excepciones de los criterios generales del Ordenamiento jurídico para la normalidad de los supuestos, de donde se inferiría que su contradicción con esos principios las priva de la fuerza expansiva que la analogía representa.
• Se suele señalar, como campos donde la analogía tampoco debe jugar, las normas prohibitivas, las limitativas de la capacidad de las personas y las limitativas de los derechos subjetivos individuales.

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Otros Medios de Integración del Ordenamiento

La Jurisprudencia y la Equidad

La omnicomprensividad del ordenamiento


La analogía permite resolver en gran medida las lagunas de la ley. Sin embargo sigue aún planteándose la cuestión de si puede darse solución a un conflicto carente de regulación concreta.
En el Ordenamiento español, la respuesta a esta cuestión ha de ser positiva. El aplicador del Derecho encontrará absolutamente siempre norma jurídica aplicable, ateniéndose al sistema de fuentes establecido. Así, si no encuentra ley aplicable al caso, directamente o por analogía (legis), acudirá a la costumbre, y si a pesar de ello siguiera sin encontrar norma concreta, habrá de aplicar los principios generales del derecho. Por eso se dice que el ordenamiento jurídico tiene vocación de omnicomprensividad o que se caracteriza por su plenitud: el Ordenamiento jurídico se autodeclara completo y ofrece suficientes mecanismos para garantizar la resolución de los conflictos sociales, aunque estos sean novedosos.
La omnicomprensividad del ordenamiento no se puede identificar directamente con el sistema de fuentes establecido, sino que requiere verse complementada con la vivencia práctica del mismo a través de su aplicación cotidiana.

Función complementadora de la jurisprudencia


Aunque las fuentes del Derechos sean la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho (artículo 1.1 del Código Civil) y los jueces deban fallar ateniéndose exclusivamente a tales fuentes, el Código Civil asigna a la jurisprudencia la función de complementar el ordenamiento. Lo cual significa que aunque la jurisprudencia no sea formalmente fuente del Derecho, sin embargo tampoco se limita a realizar una aplicación mecánica de las normas jurídicas creadas mediante ley, costumbre o principios generales.
Se debe ello a que, en la aplicación de las normas preexistentes, se requiere una labor de adaptación del mandato general contenido en la norma a las circunstancias del caso concreto, por una parte, y por otra, a que frecuentemente las normas son tan generales o emplean conceptos tan abstractos y flexibles que se acaba dejando en manos del juzgador una cierta libertad de decisión al establecer la solución concreta del caso.
La Administración de Justicia se encuentra organizada de forma piramidal y jerarquizada, estableciéndose un sistema de recursos ante los Tribunales superiores de las decisiones adoptadas por los inferiores. Esta jerarquización, aunque no supone que el Tribunal superior tenga potestad para obligar al inferior a sostener un determinado criterio a la hora de fallar los pleitos (artículos 12 .2 y 3 Ley Orgánica del Poder Judicial), sin embargo comporta, como consecuencia del sistema de recursos, especialmente el de casación, que, caso de divergencia entre los criterios adoptados por el Tribunal Supremo y los mantenidos por los Tribunales inferiores, los litigantes pueden recurrir al argumento de que el Tribunal inferior contradice la doctrina sentada por el Tribunal Supremo. Y así en efecto, cabe interponer recurso de casación por infracción de la jurisprudencia.
En conclusión, aunque formalmente no sea fuente del Derecho, la jurisprudencia establece un cuerpo de criterios de solución de conflictos que tienen evidente trascendencia normativa en sentido material.

La equidad


Los aplicadores del Derecho en nuestro sistema jurídico deben aplicar la ley, la costumbre o los principios generales, esto es, las normas que vienen dadas mediante el sistema de fuentes. Sin embargo, en ocasiones, cabe que se resuelva un conflicto encomendando al juzgador que resuelva el asunto de acuerdo con los criterios de justicia que a su entender produzcan la mejor solución.
Cuando se falla un conflicto sobre esta base de la concepción o intuición de lo justo y bueno que pueda tener el aplicador del Derecho se dice que se está fallando en equidad. Esto ocurre, por ejemplo, cuando en vez de acudir a un juez, se designa un árbitro para que resuelva un conflicto sobre la base de la equidad: el llamado arbitrio de equidad, en el cual el árbitro falla “según su saber y entender” (artículo 4.1 . de la Ley 36/1988,.de Arbitraje).
Esta posibilidad, sin embargo, es excepcional en nuestro ordenamiento. Así dispone el artículo 3.2 del Código Civil que “las resoluciones de los Tribunales sólo podrán descansar de manera exclusiva en la equidad cuando la ley expresamente lo permita”.
También se habla de equidad con otra finalidad, al señalar que “la equidad habrá de ponderarse en la aplicación de las normas”, es decir, la equidad se emplea como instrumento en la aplicación del ordenamiento, sirviendo para adaptar la generalidad y el rigor de las normas jurídicas a las circunstancias concretas del caso.

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La Interpretación de las Normas Jurídicas

Concepto e importancia


Las normas jurídicas expresan los criterios de ordenación de la convivencia social, empleando para ello un conjunto de palabras cuyo sentido ha de ser desentrañado por el aplicador del Derecho. Esta tarea de averiguación del sentido de las palabras que integran la norma es la interpretación.
Averiguar el sentido de cualquier proposición implica analizar en contenido semántico de la misma. La interpretación jurídica debe procurar la averiguación del sentido de la proposición en que consiste la norma en función del resultado ordenador de la vida social que se persigue.

Los criterios interpretativos: el artículo 3 del Código Civil


Cuando se habla de los elementos o criterios aptos para la interpretación normativa se hace referencia a los materiales sobre los que el intérprete debe dirigir su atención, con el fin de obtener como resultado la clarificación del sentido de la norma para ser aplicada al caso planteado.
Actualmente, tales criterios se encuentran expresamente acogidos por el artículo 3 del Código Civil, en su párrafo 1º: “Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras (criterio literal o gramatical), en relación con el contexto (criterio sistemático), los antecedentes históricos y legislativos (criterio histórico), y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas (Criterio sociológico), atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad (criterio lógico o teleológico) de aquéllas”. Hasta la reforma de 1973-1974 del Título Preliminar del Código Civil, éste no contenía norma alguna relativa a los criterios interpretativos.
Algunos autores dudan de la utilidad de la norma legal interpretativa inserta en el artículo 3 del Código Civil, atendiendo a dos razones fundamentales:

1. Que la libertad del intérprete sigue siendo igual de amplia que antes de la reforma del Título preliminar, si no superior, dada la incorporación del criterio sociológico. De tal manera, es dudoso que pueda recurrirse en casación por infracción del propio artículo 3 del Código Civil.
2. Que no hay propiamente hablando una jerarquía legal entre los diversos criterios interpretativos, sino una mera indicción de técnicas interpretativas.

En términos generales, la interpretación de cualquier norma jurídica requiere combinar diversos criterios interpretativos, si bien en supuestos excepcionales el recurso de uno solo de ellos puede resultar determinante.

La interpretación literal


Siendo la norma un conjunto de palabras, el primer material básico se encuentra integrado por las propias palabras que la componen. Se habla entonces de la interpretación literal y a ella se refiere el artículo 3.1. del Código Civil cuando establece que las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras. Esto plantea lógicamente el problema de que las palabras no tienen normalmente un único sentido propio.
En realidad, lo que se persigue al exigir que las normas se interpreten de acuerdo con el propio sentido de las palabras es evitar interpretaciones que vayan más allá de unos límites razonablemente permisibles.

La interpretación sistemática


Junto a las palabras, y precisamente para aclarar su sentido más idóneo, el intérprete debe atender a la ubicación sistemática de la norma interpretada. Ello como consecuencia de que las normas suelen estar integradas en el seno de un conjunto de disposiciones trabadas o relacionadas entre sí con coherencia interna.
Así, la palabra “responsabilidad” cuando se trata de leyes civiles suele significar que el sujeto responsable puede padecer un menoscabo patrimonial, por el contrario, cuando se habla de “responsabilidad” en el sentido de responsabilidad penal, lo que arriesga el sujeto responsable es, incluso su libertad.

La interpretación histórica


Las normas nacen en un contexto histórico determinado y acaso persiguiendo fines muy específicos, que solamente se explican bien si se conoce la situación, el ambiente histórico que las vio nacer. Con frecuencia en una norma nueva hay una buena parte de su contenido que responde a un cierto arrastre histórico.
El artículo 3.1. del Código Civil exige que el intérprete valore también los “antecedentes históricos y legislativos” de la norma interpretada.
Dicho de otra forma: la norma, como vehículo de un mandato emanado de quien tiene reconocida la autoridad, es un producto eminentemente histórico, y sólo conociendo su historia se puede entender y aplicar en un momento histórico diferente del que la vio nacer. Esta es la interpretación histórica.

La interpretación sociológica


Finalmente, el artículo 3.1. del Código Civil establece que debe atenderse también, al interpretar las normas, a “la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas”. Si una norma nacida en un contexto histórico determinado se debe aplicar en un momento diferente, puede producir un resultado indeseable.
Este criterio de interpretación, llamado a veces sociológico, viene a ser el contrapeso del elemento histórico. No basta con saber por qué y para qué se dictó la norma en concreto, sino también si las nuevas circunstancias reinantes consienten o no que permanezca invariado su sentido original.

El resultado de la interpretación: la interpretación teleológica


Como consecuencia de ese conjunto de elementos de interpretación se debe obtener por resultado la averiguación del sentido de la norma. Tal sentido, reducido a su formulación esencial, al criterio que preside la norma, a la idea-fuerza que la inspira, se conoce con el nombre de ratio o ratio legis. A esto parece aludir el artículo 3.1. del Código Civil cuando requiere que se atienda “fundamentalmente al espíritu y finalidad” de la norma, a la hora de la interpretación.
Con la expresión “espíritu” de la norma, parece quererse hacer referencia a que las normas se encuentran animadas de una fuerza que sobrepasa el tenor estricto de sus palabras y que debe mantenerse separada de la motivación concreta que indujo a un determinado legislador a dictarla. Con ocasión de una determinada situación y para conseguir un resultado concreto, el legislador puede dictar una norma que dé cabida a supuestos diferentes y produzca un juego más amplio que lo realmente pretendido en concreto al dictarla. Se distingue entonces entre ocassio legis, o criterio de solución del conflicto que se sostiene en la norma, y que es más susceptible de generalización.
La referencia a la finalidad de la norma claramente impone la necesidad de efectuar una interpretación teleológica, esto es, que atienda tanto a los fines generales que persigue la norma como a los fines concretos que se consiguen mediante su aplicación al caso planteado.
Otras clases de interpretación.
Atendiendo al resultado que se obtiene por la interpretación de una norma se suele distinguir entre interpretación declarativa e interpretación correctora.
Así, si resulta que las palabras de la norma se adaptan con justeza y exactitud a lo que de la interpretación resulta, se dice que la interpretación ha sido meramente declarativa. Por el contrario, cuando la interpretación produce como resultado que deban considerarse incluidos en la norma supuestos diferentes de los que su tenor literal parece indicar, se habla de interpretación correctora. Corrección que, si es en más se llama interpretación extensiva, y si es en menos, se denomina interpretación restrictiva.
Las normas que imponen limitaciones a la libertad de los sujetos, o que restringen sus derechos, han de ser interpretadas restrictivamente. A la inversa, las normas que favorecen la libertad de los sujetos o les dispensan mejor trato, deben interpretarse extensivamente.
También se efectúan clasificaciones de la interpretación atendiendo al sujeto que efectúa la tarea interpretadora. En primer término, se distingue la interpretación auténtica, que se identifica con las reglas interpretativas incorporadas por el propio legislador a la norma que debe ser interpretada, preocupándose de precisar el sentido de la misma o aclarando cómo debe ser entendida alguna expresión.
Cuando la interpretación es efectuada por los Tribunales de Justicia, se habla de interpretación judicial o usual.
Finalmente la interpretación efectuada por los estudiosos, que desde un punto de vista teórico analizan el sentido de las normas, se suele denominar interpretación doctrinal.

La Constitución y la interpretación del ordenamiento


A la hora de interpretar, el aplicador del Derecho debe buscar la averiguación del espíritu y finalidad de las normas. Por eso, la libertad del intérprete no es absoluta, sino que queda circunscrita a los materiales que la norma a interpretar le brinde. Ello no obstante existen unas pautas o criterios superiores de índole material que viene a limitar más la libertad del intérprete, el cual debe hacer que la interpretación de la norma concreta se acomode a los postulados por esos principios o criterios generales y superiores.
En la actualidad y sin perjuicio de los llamados principios generales, está claro que el intérprete debe hacer que la interpretación de las normas esté en consonancia con la Constitución y los valores que la misma proclama como superiores. Por eso, el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que “la Constitución es la norma suprema del Ordenamiento jurídico, y vincula a todos los Jueces y Tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las leyes y los Reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos.

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La Eficacia de las Normas

La función ordenadora de las normas


Las normas jurídicas persiguen ordenar la organización de la convivencia, estableciendo los cauces por los que deben discurrir las relaciones sociales de los hombres y dictando los criterios, más adecuados y justos, que deben ser aplicados para la resolución de las controversias. Cumplen, pues, una función de ordenación social, imprescindible para que la vida en comunidad sea posible.
Desde el punto de vista social, el sentido de las normas se mide precisamente por su capacidad para desempeñar adecuadamente esa función ordenadora. Eso quiere que, además de lo más justas posibles y lo más idóneas, las normas deben sintonizar con las exigencias sociales imperantes y brindar soluciones adecuadas a los problemas que una determinada sociedad padezca.
En otros términos, las normas deben de ser eficaces, deben ser aplicadas y observadas por sus destinatarios.
El aparato del Estado debe procurar que las normas legales sean efectivamente cumplidas y debe él mismo cumplirlas; por eso es un Estado de Derecho, que actúa sometido al dictado de las normas jurídicas. las normas jurídicas de origen extraestatal (como la costumbre) también deben ser impuestas y aplicadas por los poderes públicos.

La eficacia obligatoria, sancionadora y constitutiva de las normas


Los aspectos relativos al deber general de cumplimiento de las normas suelen identificarse teóricamente mediante la expresión eficacia obligatoria de las normas, mientras que, por su parte, la llamada eficacia sancionadora de las normas estaría referida al conjunto de medidas represivas previstas por ellas para los supuestos de incumplimiento.
Se habla de eficacia constitutiva de la norma para tratar de resaltar que cualquier relación o problema socialmente identificable se convierte en un entramado de derecho y de deberes, esto es, en una relación jurídica) precisamente a causa de la aplicación del conjunto de normas correspondiente.

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El Deber General de Cumplimiento de las Normas

Los destinatarios de las normas


La fórmula habitual de promulgación de las Leyes reza así: “A todos los que la presente vieren y entendieren, sabed...”; cerrándose al final del texto de la Ley con las siguientes palabras: “Por tanto, mando a todos los españoles, particulares y autoridades, que guarden y hagan guardar esta Ley”.
A pesar de que en su encabezamiento parece que la Ley solamente se aplicaría a los sujetos que la pueden entender, en la segunda parte de la fórmula queda claro que son todos los españoles los que quedan vinculados por la Ley en cuestión, la entiendan o no.
Además, da la impresión que las leyes dictadas en España solamente van dirigidas a los españoles y esto no es cierto con carácter general, pues si las leyes españolas tienen por finalidad ordenar la convivencia en nuestro país, es claro que se deben aplicar, con carácter general y teniendo en cuenta las oportunas matizaciones, a cuantos están de hecho integrados en la comunidad social española, posean o no la nacionalidad de nuestro país.
De todas formas, no escasean las ocasiones en las cuales no todos los españoles son efectivamente los destinatarios de determinadas normas jurídicas. Así, habrá que atender al órgano legislador para saber la comunidad que queda afectada por sus decisiones. Así, las ordenanzas municipales solamente tienen por destinatarios a los habitantes de la ciudad, así también, las normas de las Comunidades Autónomas, en principio, sólo se aplicarían a los sujetos que desarrollen su actividad en el ámbito territorial de la Comunidades Autónomas en cuestión.
Así, cabe afirmar que son destinatarios de las normas jurídicas, los sujetos integrados en la comunidad para la que se dictan tales normas, además también hay que tener en cuenta la posibilidad de que los destinatarios de una norma concreta no sean todos los miembros de la comunidad, sino que la norma esté dirigida a una categoría o grupo de sujetos.

La ignorancia de la ley


El deber general de respeto, desde un punto de vista exclusivamente lógico, parece que debiera ir precedido de un previo deber de conocimiento de las normas. Difícilmente puede respetarse lo que se ignora. Sin embargo, desde el punto de vista práctico es imposible que un sujeto pueda efectivamente conocer todo el conjunto de normas que componen el Ordenamiento jurídico.
El problema que se aborda ha de ser enfocado desde la óptica de la efectividad del ordenamiento, han de organizarse las cosas de forma que las normas sean efectivamente aplicadas, por eso, debe prescindirse del conocimiento real de las normas por su destinatario. En otro caso, se estaría dejando al capricho del sujeto la aplicabilidad de la norma, pues bastaría con alegar la ignorancia para que uno quedara a salvo del deber de cumplir y observar la norma.
Este problema es abordado y resuelto por nuestro sistema jurídico sobre las siguientes bases. En primer término, las normas deber ser objeto de publicidad. Así lo recoge expresamente el artículo 9.3 de la Constitución, si bien ha de entenderse que esta publicidad formal va referida a las normas legales.
Esta publicidad formal implica la teórica posibilidad de que cualquiera pueda tener acceso a la norma en cuestión. Pero con ello no se resuelve el problema, pues un ciudadano corriente, enfrentado con el Boletín Oficial del Estado tendrá seguramente muchos problemas para averiguar con exactitud el sentido de una Ley, en caso de que la encuentre. Por eso, sobre la base de esa publicidad formal, se establece la regla de la efectividad del ordenamiento y deber de cumplimiento de las normas, sea conocido o ignorado su contenido. Éste es el significado de la expresión contenida en el artículo 6.1 del Código Civil, cuando dice que “la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento”.
Por consiguiente, aun sin que exista el deber de conocer las normas y sin que éstas sean efectivamente conocidas, sí existe el deber general de cumplimiento.

La exclusión voluntaria de la ley aplicable


Las normas deben ser cumplidas, ya se conozcan ya se ignoren. O, lo que es lo mismo, el cumplimiento de las normas es obligado, sin que los ciudadanos pueden decidir a su capricho si cumplen o no los mandatos normativos. En caso contrario se dejaría en manos de los ciudadanos la efectividad del Ordenamiento y bastaría con no quererse someter a las normas para que estas no puedan aplicarse.
Sin embargo, y si se atiende a una de las reglas que se desprenden del artículo 6.2 del Código Civil, parece que sí cabe excluir voluntariamente la aplicación de las normas, dentro de ciertos límites y condiciones. En efecto, “la exclusión voluntaria de la ley aplicable sólo será válida cuando no contraríe el interés o el orden público ni perjudique a terceros”.
La posibilidad de excluir voluntariamente la aplicación de una norma, exige poner este asunto en relación con la distinción entre normas de Derecho imperativo y normas de Derecho dispositivo. Pues junto a las normas que se imponen absolutamente siempre con o contra la voluntad y deseos de sus destinatarios (normas de Derecho imperativo o necesario), es frecuente que las normas autoricen a los propios interesados a reglamentar las situaciones que les afectan privadamente, estableciendo un conjunto de reglas particulares que traen su fuerza de la llamada autonomía de la voluntad de los particulares o autonomía privada.
Cuando esto sucede, la regulación contenida en la norma jurídica solamente entra en juego en defecto o ausencia de regulación convencional por parte de los interesados.
Cuando, por el contrario, la norma es imperativa, la voluntad o deseo de los destinatarios de la misma de excluirla es absolutamente irrelevante.

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La Violación de las Normas y su Sanción

La infracción de las normas


Las normas jurídicas son reglas que están dictadas para su acatamiento por parte de las personas, pero partiendo de la base de que esas personas pueden acomodar su conducta a la norma, o pueden contravenir el mandato normativo, en el ejercicio de su libertad.
Esto quiere decir que el sujeto es libre de acatar la norma o desobedecerla, pero no que las consecuencias de obedecer o desobedecer sean las mismas. Antes bien, si no se cumplen las normas, se da pie para la correspondiente reacción del Ordenamiento jurídico, el cual normalmente prevé la imposición de las oportunas sanciones al infractor.
Las modalidades básicas de infracción vienen distinguidas en los apartados 3 y 4 del artículo 6 del Código Civil.

Actos contrarios a las normas imperativas


El artículo 6.3 contempla la modalidad más sencilla de la infracción de las normas: la realización de actos contrarios a lo dispuesto en ellas. Así la observancia de una conducta, un acto aislado o un comportamiento omisivo que vaya en contra de lo dispuesto por una norma, constituye una infracción del Ordenamiento y producirá las oportunas consecuencias de toda índole. Las hipótesis imaginables son casi infinitas.

Actos en fraude de ley


Junto a esta modalidad de comportamiento directamente contrario a las normas, cabe que se realice una conducta que produzca un resultado contrario al ordenamiento, pero que, aisladamente considerada, sin atender a ese resultado, sea en sí conforme con las normas jurídicas. de esa forma se oculta la realización de un comportamiento que persigue infringir el ordenamiento establecido, bajo la apariencia de que las normas se cumplen adecuadamente. El tales casos se habla de actos de fraude a la Ley, caracterizados por el artículo 6.4 del Código Civil como “los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él”. Formalmente la ley se cumple, aunque realmente se pretende su violación.
Es clásico el ejemplo de la celebración de un matrimonio con la finalidad exclusiva de obtener la nacionalidad de un país. No es ilícito que un extranjero contraiga matrimonio con una española, tampoco lo es que, mediante un año de residencia, ese extranjero adquiera la nacionalidad española, pero el resultado que realmente se persigue sí lo es: eludir la aplicación de las normas que regulan la composición de los equipos de futbol.
En supuestos como los descritos, el ordenamiento reacciona, no conformándose con la observancia formal de sus mandatos, sino yendo al fondo del asunto, para perseguir las conductas fraudulentas que, de esta forma, quedarán sometidas a las consecuencias establecidas por la norma que se ha pretendido defraudar.
3.4. La sanción por la infracción de la norma.
Cuando se observan conductas directa o fraudulentamente contrarias a las normas, el Ordenamiento jurídico reacciona en consecuencia, imponiéndose una sanción al infractor. El término sanción es así sinónimo del de reacción del sistema jurídico ante la violación padecida. Y lo mismo que las modalidades de conductas contrarias a las normas son diversas, las modalidades de sanción también lo son.
Cabe distinguir algunas categorías elementales de sanciones:

• Hay sanciones de carácter punitivo o penas. Su ejemplo más claro se encuentra en el Derecho penal, consisten básicamente en que el ordenamiento reacciona ante una violación generando un mal al infractor como pago por su comportamiento ilícito. En el ámbito del Derecho privado también existen sanciones por el incumplimiento de deberes jurídicos o la observancia de conductas consideradas poco deseables.
• Hay un segundo término de sanciones resarcitorias o reparadoras, hablándose entonces de resarcimiento del daño, que persiguen eliminar las secuelas dañinas de cualquier acto ilícito.
• Hay también sanciones que pudieran llamarse neutralizantes, y que pretenden impedir que el autor del acto ilícito consiga el resultado que pretendía al cometerlo.

La sanción general de nulidad


El Código Civil dispone que “los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención”.
Como se desprende, este precepto solamente prevé la sanción que corresponda a actos contrarios a norma imperativa. Nada dice sobre actos contrarios a las dispositivas, por la evidente razón de que este tipo de normas solamente se aplica en defecto de reglamentación sustitutoria y diferente creada por los interesados.
La sanción general que se establece es la de la nulidad de pleno derecho que es una categoría específica de la ineficacia de los actos jurídicos. La nulidad implica que el propósito perseguido por el infractor del ordenamiento, mediante su conducta ilícita, es eliminado, o pretende ser eliminado, como si el acto ilícito no se hubiera efectivamente realizado.
Aunque hay que tener en cuenta que la nulidad es una sanción solamente aplicable a actos jurídicos en sentido estricto.
Para evitar que opere la sanción de nulidad de pleno derecho, basta con que la norma infringida establezca la sanción diferente de la nulidad.

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Vigencia de las Disposiciones Normativas

La publicación


El artículo 9.3 de la Constitución establece que ésta “garantiza... la publicidad de las normas...” Por su parte, el artículo 91 (referido en concreto a las leyes aprobadas por las Cortes Generales) establece que el Rey ordenará su inmediata publicación. Con anterioridad, el Código Civil establecía como presupuesto necesario y requisito sine qua non de la vigencia de las leyes su publicación, su completa publicación, en el Boletín Oficial del Estado.
En efecto, salvo desviaciones características de los regímenes totalitarios, los Ordenamiento jurídicos modernos no admiten la existencia de disposiciones normativas secretas.
De otra parte, la publicación de una disposición normativa cualquiera facilita la determinación de la fecha de entrada en vigor de la misma.

La entrada en vigor


Una vez publicada, la disposición normativa puede entrar en vigor de forma inmediata. En el caso de que la fecha de publicación no coincida con la entrada en vigor, la tradición impone hablar de vacatio legis (textualmente, vacación de la ley) para identificar el período temporal durante el cual la vigencia o vigor de la ley publicada se encuentra en suspenso.
Desde su publicación. El Código Civil ha contemplado un período de vacatio legis de veinte días (artículo 2.1) que, según reiterada jurisprudencia, es aplicable a toda clase de disposiciones normativas y no sólo a las leyes propiamente dichas. Sin embargo, dicha vacatio habrá de ser observada sólo “si en ellas no se dispone otra cosa”, es decir, tiene un carácter puramente subsidiario, siendo cláusula de estilo de gran parte de disposiciones la siguiente: “la presente... entrará en vigor el mismo día de su publicación en el Boletín Oficial...”

El término de vigencia: la derogación


Por lo general, las leyes son tendencialmente permanentes, se dictan para el futuro sin establecer un período de vigencia limitado. Sin embargo, la permanencia no es característica o requisito de la ley y existen supuestos en los que la propia ley se autoestablece un período de vigencia determinado, así ocurre, por ejemplo con las Leyes Generales de Presupuestos, de vigencia anual, y con numerosos Derechos-Leyes que regirán mientras la “situación de necesidad” lo exija. En tales casos, se habla de leyes temporales, o en términos del artículo 4.2 de Código Civil, “leyes de ámbito temporal”
Lo más frecuente es que la ley no tenga un límite temporal de aplicación, y por consiguiente, su vigencia se proyecte al futuro mientras que no se dicte una nueva ley que la contradiga o derogue. En tal sentido, establece el artículo 2.2 del Código Civil que “las leyes sólo se derogan por otras posteriores”.
Derogar, pues, significa dejar sin efecto, sin vigor, una ley preexistente por publicarse una nueva disposición normativa que contempla o regula los mismos supuestos o materias que la antigua. Naturalmente, la derogación depende en exclusiva de cuanto disponga la nueva ley, que puede:

1. Dejar absolutamente privada de efecto y vigencia la ley anterior: derogación total.
2. Establecer la derogación parcial de la ley preexistente, la cual, en lo demás seguirá rigiendo.

Optar por una u otra clase de derogación es una cuestión técnica. Depende de muchos factores (extensión y cualidad de la ley anterior, relativa compatibilidad con la nueva, oportunidad política, etc.). De ahí que el artículo 2.2 del Código Civil se limite a decir que “la derogación tendrá el alcance que expresamente se disponga y se extenderá siempre a todo aquello que en la ley nueva, sobre la misma materia, sea incompatible con la anterior”.
El precepto transcrito manifiesta que la derogación puede tener lugar de dos formas fundamentalmente:

1. Expresa. Cuando la ley nueva indica, explícitamente, relacionándolas o identificándolas, las leyes anteriores que quedan derogadas (norma derogatoria concreta) o bien cuando el legislador opta por la cómoda forma de establecer que cualquier disposición que se oponga a la nueva regulación queda derogada (norma derogatoria genérica).
2. Tácita. Aunque la nueva ley no disponga nada respecto de la derogación de las preexistentes, es obvio que una misma materia no puede ser regulada por dos disposiciones normativas contrastantes, y que, en tal caso, aunque el legislador no haya manifestado la eficacia derogatoria de la nueva disposición, ésta se produce por imperativo del artículo 2.2 del Código Civil.

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El Principio de la Irretroactividad de las Leyes

Planteamiento: problemas y disposiciones de Derecho transitorio


Dictar una nueva ley y derogar la preexistente son cuestiones relativamente claras e inmediatas, una vez que los poderes constituidos hayan adoptado la decisión política al respecto. Ahora bien, la nueva ley ¿habrá de regular las situaciones jurídicas producidas con anterioridad o sólo las nacidas con posterioridad a su publicación?
El problema de la retroactividad o irretroactividad de la ley es realmente grave, ya que las relaciones sociales nacidas bajo la ley antigua no pueden derogarse ni desconocerse. Por ello, normalmente, todas las disposiciones normativas se cierran con una serie de disposiciones transitorias que pretenden resolver los problemas planteados por el cambio legislativo, por el “tránsito” de una ley a otra.


La formulación de la tendencial irretroactividad de las leyes


Sin embargo, tales disposiciones transitorias no pueden ser infinitas, ni tan detalladas y casuísticas que afronten cualquier supuesto problemático de Derecho transitorio. Por ello, a nivel de principio, todos los Ordenamientos contemporáneos contienen una regla general favorable a la irretroactividad de la ley como regla de máxima.
En nuestro Derecho, dicho principio se encuentra formulado en el Código Civil: “Las leyes no tendrán efecto retroactivo si no dispusieren lo contrario” (artículo 2.3). Por su parte, el artículo 9.3 de la Constitución vigente ha reforzado la tendencial irretroactividad de las leyes: “La Constitución garantiza... la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica...”
La irretroactividad de las leyes ha estado conectada al principio de seguridad jurídica: como regla, los actos realizados bajo un determinado régimen normativo no deben verse enjuiciados con la ley nueva.
Ahora bien, la irretroactividad tendencial a la que apunta nuestro ordenamiento dista mucho de ser una regla absoluta:

1. La Constitución la impone el legislador ordinario, pero no con carácter general, sino sólo respecto a las disposiciones sancionadoras no favorables y de aquellas que sean restrictivas de los derechos fundamentales.
2. En cualquier otro caso, la ley puede ser retroactiva con absoluto respeto a la Constitución y sin violentar el tradicional precepto civil.

La posible retroactividad y su graduación


Así pues, la decisión de que una nueva disposición tenga o no carácter retroactivo, respetando los límites constitucionales, queda encomendada al propio legislador, que habrá de valorar en cada caso los beneficios y las consecuencias negativas de cualquiera de ambas opciones.
La eficacia retroactiva permite graduaciones y matizaciones, conforme a la naturaleza del problema social objeto de regulación por las leyes antigua y nueva y a la propia opción del legislador:

1. Cuando la ley nueva es de aplicación a los efectos de un hecho o acto acaecido con anterioridad a su publicación, se habla de retroactividad de segundo grado o fuerte.
2. Cuando la nueva ley se aplica a los efectos producidos, con posterioridad a su entrada en vigor, a causa de un hecho o acto anterior a la misma, se califica de retroactividad en grado mínimo o débil.

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Las Disposiciones Transitorias del Código Civil como Derecho Transitorio Común

La complejidad de las cuestiones de Derecho transitorio o intertemporal, siempre presentes en cualquier reforma legislativa, se puso de manifiesto de forma particularmente ostensible con ocasión de la aprobación del Código Civil. La razón de ello es clara: al derogar el Código Civil “todos los cuerpos legales, usos y costumbres que constituyen el Derecho Civil común en todas las materias que son objeto de este Código”, el cambio legislativo habido era de tal magnitud, tanto en términos cuantitativos como cualitativos, que los problemas de Derecho transitorio emergía con particular virulencia.
Ante ello, la Comisión General de Códigos se vio obligada a afrontar tales problemas con un detalle y profundidad que la perspectiva histórica engrandece cada día más, pues puede afirmarse que ningún cuerpo legal posterior ha sido dotado por el legislador de un conjunto de disposiciones transitorias tan trabado y completo. El resultado final de los trabajos de la Comisión se materializó en la redacción de trece disposiciones transitorias que conservan todavía hoy importancia innegable.
Desde la quinta hasta la undécima, ambas inclusive, los problemas objeto de regulación perdieron significado una vez transcurridas las primeras décadas de vigencia del Código Civil. En cambio, las reglas normativas contenidas en las disposiciones transitorias primera a cuarta, ambas inclusive, y duodécima se caracterizan por regular problemas de Derecho intertemporal que, recurrentemente, suelen presentarse con ocasión de cualquier reforma legislativa y, en consecuencia, sus principios inspiradores conservan aún virtualidad general de resolución de conflictos de índole transitoria. Si se atiende al contenido de la última de las disposiciones (la decimotercera), en cuya virtud los principios que sirvieron de inspiración para la elaboración del conjunto de ellas habrán de servir como criterios de resolución de los conflictos que puedan plantearse. Esta cláusula de cierre manifiesta que los miembros de la Comisión redactora del Código Civil fueron conscientes de la imposibilidad de atender en concreto a la regulación explícita de todos los problemas de orden transitorio y que, por tanto, prefirieron optar por imponer la aplicación analógica de los principios inspiradores de las normas redactadas.
En dicha línea, la doctrina civilista ha resaltado durante todo el siglo XX que las disposiciones transitorias del Código Civil desempeñan una función de Derecho transitorio común que excede incluso del propio de la legislación civil, alcanzando al resto del Ordenamiento jurídico.

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El Ámbito Espacial de Vigencia de las Normas

Planteamiento: remisión al Derecho internacional privado


La existencia de fronteras políticas definidas entre los diversos Estados presupone que el Ordenamiento jurídico propio de cualquiera de ellos encuentra como ámbito espacial de aplicación el propio territorio nacional.
Sin embargo, el aserto anterior no impide que los ciudadanos de diferentes Estados mantengan entre sí relaciones de diverso tipo: familiar, comercial, etc. Dichas relaciones plantean un problema básico, consistente en determinar cuál de los Ordenamientos jurídicos en liza ha de aplicarse cuando estamos frente a un supuesto cualquiera de relación internacional entre ciudadanos o particulares de diferente nacionalidad.
Las normas de Derecho internacional privado se encuentran actualmente contenidas en los 8 al 12, ambos inclusive, del título preliminar del Código Civil. De conformidad con ellos, en síntesis, cabe afirmar que:

1. A las relaciones que tienen como sustrato el Derecho de personas, de familia o sucesorio, les resulta aplicable la denominada ley personal de los interesados, determinada conforme a su nacionalidad (artículo 9).
2. Los derechos y deberes relativos a la propiedad y demás derechos reales sobre los bienes, por principio, se regirán por la ley del lugar donde se hallen, (artículo 10). Esto es, resultará aplicable la ley territorial.
3. Se aplica igualmente la ley territorial al conjunto de actos jurídicos realizados por las personas, ya se encuentren en el Estado del que son nacionales o en otro diferente. Así, indica el artículo 11.1 que las formas y solemnidades de los contratos, testamentos y demás actos jurídicos se regirán por la ley del país en que se otorguen.
4. Finalmente, el artículo 12 aborda los problemas fundamentales de determinación de la norma de conflicto, normas de reenvío, expedición de orden público y de fraude a la ley imperativa, etc.

El Derecho interregional


Se suele afirmar que hablar de Derecho interregional significa trasponer los problemas característicos del Derecho internacional privado al ámbito territorial de un Estado en sí mismo considerado, cuando en éste coexistan legislaciones materialmente coincidentes aplicables a distintas circunscripciones territoriales subestatales, identificadas por lo general con el nombre de regiones.
Es cierto que la pluralidad legislativa intraestatal conlleva que los problemas de Derecho interregional son asimilables, en el fondo, a los propios de Derecho internacional privado; existiendo sectores normativos diversos, cuando los interesados en cualquier asunto regulado por el Derecho pertenezcan a regiones distintas habrá que determinar cuál de los dos es de aplicación preferente (supongamos, la Compilación gallega o el Código Civil).
Sin embargo, las regiones en sí mismas consideradas no pueden ser contempladas como soberanas, sino integradas dentro del Estado. Por tanto, la prevalencia (y, en su caso la superioridad) del Derecho estatal sobre el que podríamos denominar Derecho regional está fuera de duda, por tanto, en definitiva la norma que resuelve cuándo ha de aplicarse el Derecho regional es una norma de carácter estatal, tanto en el caso de que el contraste se plantee entre dos regímenes normativos regionales o entre el Derecho regional y el Derecho estatal.
La determinación de la legislación civil aplicable en los conflictos de leyes que puedan surgir por la coexistencia de distintas legislaciones civiles en el territorio nacional (dispone el artículo 16.1) se resolverán según las normas de Derecho internacional privado. Así pues, el criterio de imputación personal no puede ser la nacionalidad, sino la vecindad civil.

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Disposiciones Transitorias

Las variaciones introducidas por este Código, que perjudiquen de-rechos adquiridos según la legislación civil anterior, no tendrán efecto retroactivo.
Para aplicar la legislación que corresponda, en los casos que no es-tén expresamente determinados en el Código, se observarán las reglas siguientes:

1. Se regirán por la legislación anterior al Código los derechos nacidos, según ella, de hechos realizados bajo su régimen, aunque el Código los regule de otro modo o no los reconozca. Pero si el derecho apareciere declarado por primera vez en el Código, tendrá efecto, desde luego, aunque el hecho que lo origine se verificara bajo la legislación anterior, siempre que no perjudique a otro derecho adquirido de igual origen.
2. Los actos y contratos celebrados bajo el régimen de la legislación anterior, y que sean válidos con arreglo a ella, surtirán todos sus efectos según la misma, con las limitaciones establecidas en estas reglas. En su consecuencia serán válidos los testamentos, aunque sean mancomunados, los poderes para testar y las memorias testamentarias que se hubiesen otorgado o escrito antes de regir el Código, y producirán su efecto las cláusulas ad cautela», los fideicomisos para aplicar los bienes según instrucciones reservadas del testador y cualesquiera otros actos permitidos por la legislación precedente; pero la revocación o modificación de estos actos o de cualquiera de las cláusulas contenidas en ellos no podrá verificarse, después de regir el Código, sino testando con arreglo al mismo.
3. Las disposiciones del Código que sancionan con penalidad civil o privación de derechos actos u omisiones que carecían de sanción en las leyes anteriores, no son aplicables al que, cuando éstas se hallaban vigentes, hubiese incurrido en la omisión o ejecutado el acto prohibido por el Código. Cuando la falta esté también penada por la legislación anterior, se aplicará la disposición más benigna.
4. Las acciones y los derechos nacidos y no ejercitados antes de regir el Código subsistirán con la extensión y en los términos que les reconociera la legislación precedente; pero sujetándose, en cuanto a su ejercicio, duración y procedimientos para hacerlos valer, a lo dispuesto en el Código. Si el ejercicio del derecho o de la acción se hallara pendiente de procedimientos oficiales empezados bajo la legislación anterior, y éstos fuesen diferentes de los establecidos por el Código, podrán optar los interesados por unos o por otros.
5. Quedan emancipados y fuera de la patria potestad los hijos que hubiesen cumplido veintitrés años al empezar a regir el Código; pero si continuaren viviendo en la casa y a expensas de sus padres, podrán éstos conservar el usufructo, la administración y los demás derechos que estén disfrutando sobre los bienes de su peculio, hasta el tiempo en que los hijos deberían salir de la patria potestad según la legislación anterior.
6. El padre que voluntariamente hubiese emancipado a un hijo, reservándose algún derecho sobre sus bienes adventicios, podrá continuar disfrutándolo hasta el tiempo en que el hijo debería salir de la patria potestad con arreglo a la legislación anterior.
7. Los padres, las madres y los abuelos que se hallen ejerciendo la curatela de sus descendientes, no podrán retirar las fianzas que tengan constituidas, ni ser obligados a constituirlas si no las hubieran prestado, ni a completarlas si resultaren insuficientes las prestadas.
8. Los tutores y curadores nombrados bajo el régimen de la legislación anterior y con sujeción a ella conservarán su cargo, pero sometiéndose, en cuanto a su ejercicio, a las disposiciones del Código. Esta regla es también aplicable a los poseedores y a los administradores interinos de bienes ajenos, en los casos en que la ley los estable-ce.
9. Las tutelas y curatelas, cuya constitución definitiva esté pen-diente de la resolución de los Tribunales al empezar a regir el Código, se constituirán con arreglo a la legislación anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en la regla que precede.
10. Los Jueces y los Fiscales municipales no procederán de oficio al nombramiento de los consejos de familia sino respecto a los menores cuya tutela no estuviere aún definitivamente constituida al empezar a regir el Código. Cuando el tutor o curador hubiere comenzado ya a ejercer su cargo, no se procederá al nombramiento del consejo hasta que lo solicite alguna de las personas que deban formar parte de él, o el mismo tutor o curador existente; y entre tanto quedará en suspenso el nombramiento del protutor.
11. Los expedientes de adopción, los de emancipación voluntaria y los de dispensa de ley pendientes ante el Gobierno o los Tribunales, seguirán su curso con arreglo a la legislación anterior, a menos que los padres o solicitantes de la gracia desistan de seguir este procedimiento y prefieran el establecido en el Código.
12. Los derechos a la herencia del que hubiese fallecido, con testamento o sin él, antes de hallarse en vigor el Código, se regirán por la legislación anterior. La herencia de los fallecidos después, sea o no con testamento, se adjudicará y repartirá con arreglo al Código; pero cumpliendo, en cuanto éste lo permita, las disposiciones testamentarias. Se respetarán, por lo tanto, las legítimas, las mejoras y los legados, pero reduciendo su cuantía, si de otro modo no se pudiera dar a cada partícipe en la herencia lo que le corresponda según el Código.
13. Los casos no comprendidos directamente en las disposiciones anteriores se resolverán aplicando los principios que les sirven de fundamento.

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La Costumbre y los Usos

Concepto de costumbre


Tras la ley, en la enumeración de las fuentes de Derecho, se sitúa la costumbre. La nota distintiva fundamental entre ambas se encuentra en el origen del que proceden. Mientras la Ley es fuente del Derecho que procede de la organización política que la sociedad se da a sí misma, la costumbre procede de la propia sociedad no organizada que, mediante la observancia reiterada de una conducta, acaba imponiéndola preceptivamente.
La costumbre es el modelo concreto de conducta observado reiteradamente en una comunidad que, de acuerdo con el ambiente social en el que nace y se desenvuelve, se desea que sea observado en lo sucesivo. Por eso, se habla de que en la costumbre hay un elemento material (la reiteración de un comportamiento) y un elemento espiritual (la elevación de un comportamiento a modelo de conducta). Este segundo elemento permite distinguir las costumbres jurídicas de los meros usos sociales.

Caracteres de la costumbre


La costumbre es una fuente del Derecho de carácter subsidiario. Esta nota de subsidiariedad implica dos consecuencias. En primer lugar, que las normas consuetudinarias solamente tienen vigencia cuando no haya ley aplicable al caso. La existencia de una ley excluye la aplicación de la costumbre, aunque exista y sea mejor. Así lo proclama el artículo 1.3 del Código Civil.
En algunos territorios españoles, como ocurre en Navarra, la regla es la inversa, aplicándose la costumbre preferentemente a la ley. El primer párrafo de la Ley 3 de la Compilación Navarra establece que “la costumbre que no se oponga a la moral o al orden público, aunque sea contra ley, prevalece sobre el Derecho escrito. La costumbre local tiene preferencia respecto a la general”.
En segundo lugar, la subsidiariedad significa que la costumbre es fuente del Derecho porque la Ley así lo determina. Luego es la propia ley la que fija y señala los límites y condiciones que la costumbre debe reunir para generar normas jurídicas.
Es también característica de la costumbre, que a diferencia con lo que ocurre con la ley y los principios generales del Derecho, queda excluida la vigencia de la regla iura novit curia . En este sentido el mencionado artículo 1.3 exige que quien pretenda que se le aplique una costumbre en juicio, alegue y pruebe la existencia y vigencia de la costumbre en cuestión. Por eso se dice que la costumbre es fuente del Derecho secundario.
Tradicionalmente se decía que la costumbre tenía que ser racional, entendiéndose por razón básicamente los dictados del llamado Derecho natural. Como secuela de ese antiguo requisito, el actual artículo 1.3 exige que la costumbre no sea contraria a la moral o al orden público.

Los usos normativos


El segundo párrafo del artículo 1.3., señala que los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una declaración de voluntad tendrán la consideración de costumbre, es decir, que hay determinados usos que se equiparan a la costumbre, teniendo virtualidad para generar normas jurídicas como las consuetudinarias.
Desde hace tiempo, en determinados ámbitos, especialmente en el mundo de los negocios, se viene reclamando que al modo habitual de proceder en la contratación se le asigne un cierto valor normativo. Esto en consiguió en la reforma del título preliminar del Código Civil de 1974. a partir de entonces hay base para sostener que el modo de proceder en el tráfico tiene o puede tener eficacia normativa.
Los riesgos que la admisión de los usos como fuente del Derecho crean, se ven paliados por los límites que se imponen a las llamadas condiciones generales de los contratos y por la existencia de disposiciones legales que persiguen poner coto a los más graves abusos.

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Los Principios Generales del Derecho

La enumeración de fuentes del artículo 1 del Código Civil se cierra con los llamados principios generales del Derecho, fuente subsidiaria de segundo grado. Esto es, que las normas que se contienen en tales principios generales se aplican sólo en defecto de ley o costumbre aplicables al caso.
La inclusión de estos principios como fuente de Derecho debe ser entendida fundamentalmente como medio para negar que los jueces tengan las manos libres a la hora de fallar un pleito, para resolverlo cuando no hay ley o costumbre aplicables. En efecto el número 7 del artículo 1 del Código Civil impone a los jueces fallar en cualquier caso los pleitos que sean sometidos a su decisión (de no hacerlo pueden cometer el delito de denegación de justicia, tipificado en los artículos 448 y 449 del Código Penal). Pero ocurre a veces que no hay ley o costumbre aplicables. Por ello, el juez debe acudir a una norma que le viene previamente dada, aunque deba él buscarla, encontrarla y adaptarla al caso, y que se encuentra en los principios generales del Derecho.
Es común afirmar que los principios generales del Derecho se integran, de una parte, por los principios del Derecho tradicional, por los principios del Derecho Natural, por las convicciones ético-sociales imperantes en la comunidad, y de otra, por los llamados principios lógicos positivos.
En cuanto al primer grupo de principios, las convicciones personales de cada cual darán mayor relieve a unos u otros, o le harán negar o afirmar su existencia.
Los principios lógico-sistemáticos son los criterios generales que, por inducción se infieren de las disposiciones concretas. Esto es, que se encuentran ya recogidos en las leyes y costumbres. La técnica de aplicación es la analogía.

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La Jurisprudencia

La jurisprudencia como fuente del ordenamiento jurídico


En el Derecho contemporáneo el término jurisprudencia, en sentido lato, se identifica con los criterios sentados por los Jueces y Tribunales en su cotidiana tarea de interpretación y aplicación del Derecho objetivo. En sentido estricto, la jurisprudencia coincide con la doctrina sentada por el Tribunal Supremo. Ello supone que los jueces, al igual que cualquier otra autoridad, se encuentran sometidos al imperio de la ley. El artículo 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial resalta la misma idea aún con mayor claridad: Los Jueces y Tribunales no aplicarán los reglamentos o cualquier otra disposición contrarios a la Constitución, a la ley y al principio de jerarquía normativa.
Se desprende de ello que las resoluciones judiciales han de encon-trar necesariamente fundamento en el sistema de fuentes legalmente establecido. Así lo dispone indubitadamente el Código Civil cuando, tras imponer que “los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de re-solver en todo caso los asuntos de que conozcan”, precisa a continuación que habrá de hacerlo “ateniéndose al sistema de fuentes establecido. (art. 1.7)
Conforme a ello, resulta claro que la jurisprudencia desempeña en nuestro derecho un papel secundario respecto de las fuentes del Derecho propiamente dichas. El artículo 1.6 del Código Civil afirma de la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico.
Aunque no pueda considerarse propiamente normas jurídicas, los criterios interpretativos desarrollados reiteradamente por el Tribunal Supremo, en cuanto jurisprudencia en sentido estricto, tiene trascendencia normativa. Si a ello se le añade que la jurisprudencia forma parte inte-grante del orden jurídico, habría que concluir que aunque sea de segundo orden, la jurisprudencia es también fuente del derecho.
Según establece el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judi-cial, “la Constitución es la norma suprema del ordenamiento Jurídico, y vincula a todos los Jueces y Tribunales quienes interpretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constituciona-les, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resolu-ciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos”. Conforme a ello, la jurisprudencia constitucional constituye igualmente fuente material del Derecho.
Hay que recordar que:

• El sistema político adopta como punto de partida que la tarea legislativa corresponde a las Cortes en cuanto instancia representativa de la soberanía nacional (art. 1.2 y 66.1 Constitución Española), mientras que los Jueces y Magistrados tienen por función administrar justicia conforme al sistema de fuentes establecido por el poder político.
• En los sistemas jurídicos de matriz latina, el juez no tiene ha-bilitación alguna para crear libremente el Derecho según sus propias con-vicciones y criterios ético-jurídicos.
• El imperio de la ley, abstracta y general, es el presupuesto que garantiza mejor la igualdad entre los ciudadanos, principio que constituye uno de los pilares de nuestra convivencia política (art. 14 CE).

El recurso de casación como criterio unificador de la doctrina jurisprudencial


En sentido estricto sólo puede considerarse jurisprudencia la emanada del Tribunal Supremo, el cual (conforme al artículo 123 Constitución Española) “es el órgano superior de todos los órdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales”.
El Tribunal Supremo tiene como misión básica resolver recursos de casación. La creación de la técnica del recurso de casación tiene como objetivo unificar la doctrina jurisprudencial, al tiempo que permite respe-tar la libertad decisoria de los Tribunales inferiores.
El Tribunal Supremo no es una instancia más, ni el recurso de casa-ción significa una revisión propiamente dicha del litigio o proceso desenvuelto en instancias anteriores. La finalidad esencial del recurso de casa-ción consiste en salvaguardar el Derecho objetivo de erróneas interpreta-ciones en aras de evitar la desigualdad en la aplicación de la ley (artículo 14 Constitución Española).
En definitiva, aunque los Jueces y Tribunales inferiores sean libres para interpretar y aplicar el Ordenamiento Jurídico, su criterio queda mediatizado por el propio Tribunal Supremo, el cual puede casar (esto es, anular) las sentencias o resoluciones de aquéllos cuando éstos no se adecuen a la doctrina jurisprudencial establecida por el mismo.
El recurso de casación que se funde en infracción de normas de Derecho civil, foral o especial, propio de la Comunidad Autónoma corres-pondiente será competencia del respectivo Tribunal Superior de Justicia.
Finalmente, conviene indicar que la denominada jurisprudencia me-nor, esto es, la emanada de órganos inferiores, tiene una gran trascenden-cia en aquellas materias, que en atención a diversos criterios jurídico-políticos, (entre ellos la cuantía del procedimiento), no encuentran cauce procesal para ser sometidas al conocimiento del Tribunal Supremo. En tales casos, la tarea de “interpretación unificadora” compete a las Audiencias Provinciales o Tribunales Superiores de Justicia.

La casación en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000


Artículo 477. Motivo del recurso de casación y resoluciones recurribles en casación.

1. El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.
2. Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos:
1. Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el artículo 24 de la Constitución.
2. Cuando la cuantía del asunto excediere de veinticinco millones de pesetas.
3.  Cuando la resolución del recurso presente interés casacional.
3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.
   Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente.

La doctrina jurisprudencial: ratio decidendi y obiter dicta


La fundamentación del recurso de casación por infracción de la ju-risprudencia requiere identificar cuidadosamente la doctrina jurispruden-cial adecuada al caso debatido.
La estructura de las sentencias es siempre la misma, encontrándose divididas en tres partes claramente diferenciables:

1. Antecedentes de hecho: consideración de los hechos reales que han dado origen al conflicto sometido a conocimiento judicial, así como los actos procesales realizados por las partes (demanda, contestación a la demanda, prueba de hechos o hechos probados...).
2. Fundamentos de Derecho (antes Considerandos): razonamientos del juez o tribunal al aplicar a los hechos la legislación oportuna o los criterios jurisprudenciales que se consideran adecuados al caso.
3. Fallo: es la parte dispositiva de la sentencia en la que el órgano jurisdiccional establece la solución.

Para casar una sentencia por infracción de la jurisprudencia se requiere en primer lugar que la doctrina jurisprudencial en el que se funda-mente el recurso haya sido dictada en un caso similar al debatido, lo que significa que las normas jurídicas aplicables sean sustancialmente las mismas.

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