Identificación de las formas
Habitualmente se ha tratado este apartado dentro del epígrafe de las “fuentes formales del Derecho”. Sin embargo, los inconvenientes que presenta esta práctica tradicional aconsejan la elección de una terminología más precisa como “modos o formas de expresión del Derecho”.
Esa imprecisión conceptual ha contribuido a que los análisis doctrinales de la problemática propia de las tradicionalmente llamadas “fuentes formales” hayan estado contaminados casi siempre por los problemas específicos que plantea el estudio de los sujetos sociales que tienen capacidad para crear normas jurídicas, atribuyéndose de forma generalizada a cada sujeto una determinada “fuente” como vehículo expresivo de las reglas de Derecho que crean.
Sin embargo, es obligado reconocer que, en principio, la forma en que se presenta una regla jurídica (ley, costumbre, contrato, etc.) no es determinante para saber cuál ha sido el sujeto social que la ha creado, puesto que un mismo sujeto creador puede utilizar todas o casi todas las formas expresivas de Derecho y, por consiguiente, un mismo tipo de norma puede ser empleado por distintos sujetos sociales.
Por otro lado, y desde una perspectiva histórica, el dinamismo característico de la organización social ha ido acompañado siempre de una gran movilidad de las formas utilizadas por los distintos grupos humanos para expresar las diferentes normas jurídicas que habrían de regir el comportamiento de sus miembros.
En la actualidad, puede afirmarse que son las leyes, las costumbres, los precedentes judiciales y, en cierta medida, la doctrina jurídica, las principales vías de manifestación del Derecho utilizadas por los diferentes grupos humanos políticamente organizados.
En el caso del ordenamiento jurídico español, tal y como establece de forma expresa y solemne el art. 1.1 del Código Civil, “ las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho”. Sin embargo, dicha enumeración, tradicionalmente considerada como exhaustiva, no recoge de forma completa las diferentes fuentes formales que integran realmente el Derecho español, ya que junto a las señaladas, habría que reseñar, en consonancia con lo establecido en el Código Civil, la Ley de Enjuiciamiento Civil y la propia Constitución Española, a los tratados internacionales ratificados por España, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la doctrina legal, la equidad y los contratos y negocios jurídicos.
Determinación de la jerarquía
La importancia atribuida tradicionalmente a la fijación de la jerarquía de las diversas “fuentes formales” no radicaba en la propia significación de estas fuentes, sino en la polémica real que encubría: la lucha por el predominio de los sujetos cuya fuerza o poder jurídico se manifestaba a través de las diferentes formas cuya primacía se debatía.
Por tanto, la respuesta a la pregunta sobre la jerarquía de loas diferentes formas de expresión del Derecho ha estado casi siempre contaminada por la pugna de intereses abiertamente políticos.
En este sentido, la discusión acerca de la preferencia de una fuente formal o de otra no ha sido más que un reflejo de las discusiones a propósito de cuál es o debe ser el sujeto social que ostenta el poder jurídico-político máximo.
Por ello, la importancia atribuida en cada caso a cada una de las diferentes formas de manifestación del Derecho ha variado de modo incesante. Sería, en consecuencia, una labor punto menos que imposible el tratar de establecer un orden jerárquico que tuviera pretensiones de ser generalmente aceptado.
Ese orden ha estado sometido a un permanente cambio, de suerte que han ostentado la primacía la costumbre, los acuerdos de los sujetos, la doctrina jurídica, la ley, el precedente judicial,...
La costumbre, la práctica judicial y la doctrina legal fueron, por ese orden y durante largo tiempo, los principales tipos de normas que integraban los ordenamientos jurídicos. Posteriormente, el creciente poder acumulado por los gobernantes fue abriendo camino a un nuevo tipo de norma, la ley, que, con el tiempo, llegaría a convertirse en la forma jurídica predominante y casi exclusiva.
Esta es la situación que vivimos en la actualidad: hoy la ley, apoyada en el inmenso predominio del Estado, ocupa todavía la primera posición de la jerarquía normativa en la gran mayoría de los ordenamientos jurídicos.
Habitualmente se ha tratado este apartado dentro del epígrafe de las “fuentes formales del Derecho”. Sin embargo, los inconvenientes que presenta esta práctica tradicional aconsejan la elección de una terminología más precisa como “modos o formas de expresión del Derecho”.
Esa imprecisión conceptual ha contribuido a que los análisis doctrinales de la problemática propia de las tradicionalmente llamadas “fuentes formales” hayan estado contaminados casi siempre por los problemas específicos que plantea el estudio de los sujetos sociales que tienen capacidad para crear normas jurídicas, atribuyéndose de forma generalizada a cada sujeto una determinada “fuente” como vehículo expresivo de las reglas de Derecho que crean.
Sin embargo, es obligado reconocer que, en principio, la forma en que se presenta una regla jurídica (ley, costumbre, contrato, etc.) no es determinante para saber cuál ha sido el sujeto social que la ha creado, puesto que un mismo sujeto creador puede utilizar todas o casi todas las formas expresivas de Derecho y, por consiguiente, un mismo tipo de norma puede ser empleado por distintos sujetos sociales.
Por otro lado, y desde una perspectiva histórica, el dinamismo característico de la organización social ha ido acompañado siempre de una gran movilidad de las formas utilizadas por los distintos grupos humanos para expresar las diferentes normas jurídicas que habrían de regir el comportamiento de sus miembros.
En la actualidad, puede afirmarse que son las leyes, las costumbres, los precedentes judiciales y, en cierta medida, la doctrina jurídica, las principales vías de manifestación del Derecho utilizadas por los diferentes grupos humanos políticamente organizados.
En el caso del ordenamiento jurídico español, tal y como establece de forma expresa y solemne el art. 1.1 del Código Civil, “ las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho”. Sin embargo, dicha enumeración, tradicionalmente considerada como exhaustiva, no recoge de forma completa las diferentes fuentes formales que integran realmente el Derecho español, ya que junto a las señaladas, habría que reseñar, en consonancia con lo establecido en el Código Civil, la Ley de Enjuiciamiento Civil y la propia Constitución Española, a los tratados internacionales ratificados por España, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la doctrina legal, la equidad y los contratos y negocios jurídicos.
Determinación de la jerarquía
La importancia atribuida tradicionalmente a la fijación de la jerarquía de las diversas “fuentes formales” no radicaba en la propia significación de estas fuentes, sino en la polémica real que encubría: la lucha por el predominio de los sujetos cuya fuerza o poder jurídico se manifestaba a través de las diferentes formas cuya primacía se debatía.
Por tanto, la respuesta a la pregunta sobre la jerarquía de loas diferentes formas de expresión del Derecho ha estado casi siempre contaminada por la pugna de intereses abiertamente políticos.
En este sentido, la discusión acerca de la preferencia de una fuente formal o de otra no ha sido más que un reflejo de las discusiones a propósito de cuál es o debe ser el sujeto social que ostenta el poder jurídico-político máximo.
Por ello, la importancia atribuida en cada caso a cada una de las diferentes formas de manifestación del Derecho ha variado de modo incesante. Sería, en consecuencia, una labor punto menos que imposible el tratar de establecer un orden jerárquico que tuviera pretensiones de ser generalmente aceptado.
Ese orden ha estado sometido a un permanente cambio, de suerte que han ostentado la primacía la costumbre, los acuerdos de los sujetos, la doctrina jurídica, la ley, el precedente judicial,...
La costumbre, la práctica judicial y la doctrina legal fueron, por ese orden y durante largo tiempo, los principales tipos de normas que integraban los ordenamientos jurídicos. Posteriormente, el creciente poder acumulado por los gobernantes fue abriendo camino a un nuevo tipo de norma, la ley, que, con el tiempo, llegaría a convertirse en la forma jurídica predominante y casi exclusiva.
Esta es la situación que vivimos en la actualidad: hoy la ley, apoyada en el inmenso predominio del Estado, ocupa todavía la primera posición de la jerarquía normativa en la gran mayoría de los ordenamientos jurídicos.