La Sociedad: Introducción

El Código Civil y el Código de Comercio , regulan la sociedad.

Art. 116 Código de Comercio : “El contrato de compañía es aquel por el cual dos o más personas se comprometen a poner en fondo común bienes o industria con ánimo de lucro”.

Art. 1665 Cc: “La sociedad es un contrato por el cual dos o más personas se obligan a poner bienes, dinero o industria para repartir beneficios”.

Lo primero que hay que destacar, es que tiene un concepto unitario (se dice lo mismo en el Código Civil que en el Código de Comercio ), pero se trata de un concepto restringido, que no se acomoda a lo que hoy entendemos como sociedad.
Está restringido porque:

1. Debe haber un fondo patrimonial común. Si una sociedad no lo tiene, puede pensarse que no es una sociedad.
2. Tiene que haber una actividad económica conjunta.
3. Ánimo de obtener una ganancia.

Frente a este concepto restringido han surgido jurisprudencias o autores que obtienen un concepto amplio de sociedad.

Sánchez Calero: la sociedad es una asociación de personas que persiguen una finalidad común mediante la constitución de un tipo organizativo recogido en la ley.

Esta postura no es asumida en nuestro OJ, ya que no dice eso.
Nuestro sistema de reunión de gente es dualista: contrapone la asociación (género: conjunto de personas que se agrupa para, mediante una determinada organización, alcanzar un fin común a todas ellas) con la sociedad (especie: asociación con ánimo de lucro). Nuestro OJ mantiene la distinción entre sociedad y asociación. La distinción radica, en que las sociedades tienen una causa lucrativa, mientras los asociados pretenden alcanzar otro tipo de ventajas por medio de su participación en la asociación.
Este concepto se puede aceptar como válido siempre que se hagan precisiones:

1. Las sociedades Anónimas y Limitadas, pueden tener un objeto civil o mercantil, pero en todo caso lucrativo.
2. Entender el lucro en sentido amplio para poder aplicarlo a todas las sociedades. El lucro puede entenderse como una ganancia repartible o como cualquier ventaja patrimonial.

El término sociedad es polivalente (tiene varios significados).
La sociedad es un contrato muy peculiar del que surge una persona jurídica que compra, vende, presta, etc.

Aspectos Básicos de la Sociedad

1. Aspecto negocial: la sociedad es un contrato.
2. Aspecto organizativo: la sociedad es una estructura con personalidad jurídica y patrimonio.
3. La sociedad a parte de ser un contrato y estructura con personalidad jurídica, es una forma jurídica de constituir empresa. La sociedad es el empresario y la empresa es el objeto.

Hay una correlación entre el tipo de empresa y el tipo societario que hay que escoger.
El primer punto discutible es si la sociedad es o no un contrato.
La parte de la jurisprudencia que opina que no es un contrato, se basa en:

1. No hay contraprestación entre las partes.
2. No hay intereses contrapuestos.
3. Es inaplicable el régimen jurídico de los contratos.

Este sector opina que la sociedad no es un contrato, sino un acto jurídico complejo, o negocio jurídico unilateral basado en el acuerdo de una colectividad.
Pero la sociedad sí es un contrato, solo que en la práctica se ha dado el intento de aplicar la teoría de los contratos bilaterales y al no tratarse de un contrato bilateral, sino plurilateral, surgen todos los problemas.
En los contratos plurilaterales existen varias partes con intereses contrapuestos (ej: reparto o no de bos), dentro de una comunidad de fin.
La sociedad es un contrato por el cual una pluralidad de personas integran a través de sus aportaciones una organización con ánimo de lucro.
Distinto es el caso de la sociedad unipersonal, ya que la unipersonalidad es contraria a lo societario (que es un conjunto de personas que reparten los bos).
Se trata de una ficción jurídica, un negocio jurídico unilateral al que no se le puede aplicar ni la teoría general de los contratos (elaborada para los contratos (negocios jurídicos bilaterales) bilaterales), ni la teoría general de las sociedades.

El Contrato de Sociedad

Elementos Esenciales del Contrato de Sociedad

1. Consentimiento: el consentimiento de las partes ha de recaer sobre todo el contenido del contrato y debe de estar exento de cualquier vicio (violencia, dolo, error e intimidación).
2. Capacidad general para obligarse: el consentimiento ha de ser prestado por quien tenga capacidad suficiente o, en el caso de menores e incapaces, por quien legalmente los represente.
3. Objeto:
   
   • Objeto del contrato de sociedad: aportaciones que los socios se obligan a realizar; bienes y trabajo. Con respecto a los bienes, es susceptible de ser aportada tanto la titularidad de un derecho sobre ellos como el simple dº a usarlos conferido por el socio. La aportación de trabajo se refiere a prestaciones personales de muy variada naturaleza que tienden a facilitar la obtención del fin común.
   • Objeto de la sociedad: actividad que se va a desarrollar mediante la organización creada, actividad que ha de ser lícita y posible. Marca los límites entre lo lícito y lo ilícito, no se puede hacer nada que esté fuera del objeto social de la sociedad.
4. 4. Causa: fin que persiguen las partes. En el contrato de sociedad la causa es la obtención de un fin común.

Clasificación de las Sociedades

Tipos Básicos

1. SOCIEDADES CIVILES: se le aplica el Código Civil.
2. SOCIEDADES MERCANTILES: se le aplica el Código de Comercio . El Código de Comercio en su inicio, estableció el criterio de la forma: una sociedad es mercantil siempre que revista una de las formas mercantiles. Unos años más tardes se promulga el Art. 1670 Cc: las sociedades civiles por el objeto al que se consagre puede revestir cualquiera de las formas recogidas en el Código de Comercio. Este criterio es muy complicado y presenta problemas, debido a que entraña el que las sociedades civiles, al poder adoptar formas mercantiles, formen tipos híbridos, pues son civiles por su objeto pero revisten formas mercantiles. Estos problemas ha llevado a que este criterio se vaya dirigiendo de nuevo al principio: la sociedad es mercantil cualquiera que sea su objeto.
3. SOCIEDADES PERSONALISTAS: la gestión corresponde a los socios (autoorganicismo).
4. SOCIEDADES CAPITALISTAS: la gestión corresponde a terceros (organicismo de terceros).
5. SOCIEDADES ABIERTAS: todos los días se transmiten acciones, cambian de mano constantemente. El sujeto es irrelevante. Se trata de una sociedad capitalista.
6. SOCIEDADES CERRADAS: aquellas en las que se conocen a las personas que forman parte. No se transmiten las acciones continuamente.
7. SOCIEDADES TÍPICAS: previstas en la ley.
8. SOCIEDADES ATÍPICAS: no previstas en la ley.

Los términos en que se expresan en el Código de Comercio “por regla general, las sociedades se constituirán adoptando alguna de las formas siguientes”, llevan a plantearse si, por voluntad de los particulares, pueden crearse válidamente en nuestro Derecho tipos de sociedades distintos a los recogidos en el Código de Comercio . La dificultad surge porque el contrato de sociedad da vida a una organización, que tiene presencia efectiva y se relaciona con terceros. En consecuencia, dado que es una materia en la que está en juego la seguridad del tráfico, la opinión prevalente se inclina por considerar que no es posible alterar los tipos sociales reconocidos en nuestro Derecho, al menos en cuanto a los aspectos externos, es decir, en cuanto al régimen de responsabilidad por las deudas sociales.
Pero todo lo anterior no impide, que en cuanto a las relaciones internas (derechos y obligaciones de los socios dentro de la sociedad), y dado que las normas que las regulan son mayoritariamente de carácter dispositivo, puedan existir cláusulas atípicas que se aparten del modelo legal en lo que éste no deba considerarse imperativo. Esta opinión se vincula, con la función de 7.3 sociedad general que cumple en nuestro Derecho la sociedad colectiva, que actúa o sirve como “categoría residual” en el marco de las compañías mercantiles, al menos en lo que se refiere al aspecto que más afecta a las relaciones externas: responsabilidad de los socios. Por tanto, toda sociedad de objeto mercantil que no se constituya de acuerdo con uno de los otros “tipos” enumerados en el Código de Comercio , debe quedar sometida a las normas de la colectiva en cuanto a la responsabilidad imitada y solidaria de los socios por las deudas sociales. Ello supone, prácticamente, suprimir la “atipicidad” de las sociedades mediante la técnica de subsumir las compañías no calificables de otro modo en el tipo de la regular colectiva.

Modalidades

Una cosa es el tipo básico y otra las modalidades.
A cualquier tipo de sociedad se le puede añadir todas las cláusulas que se quiera para que se adecue al objeto de la sociedad, siempre y cuando no sean contrarias a la ley.
Hay otras modalidades en las que es el estado el que le pone los particularismos, porque conoce bien el tipo de actividad.

Tipos Mercantiles

Personalistas 

• COLECTIVA: es la más personalista de todas. Se caracteriza porque los socios son los gestores de la sociedad y responden ilimitadamente de la responsabilidad social.
• COMANDITARIA: sociedad mixta porque engloba a socios colectivos que responden de forma ilimitada de la responsabilidad y socios comanditarios, cuya responsabilidad personal queda limitada en su cuantía por el importe de su aportación.

Capitalistas

• SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA: a partir de Abril 03, se distinguen entre:
  
  • Sociedad Limitada Común: última reforma en la ley del 95
  • Nueva Empresa: se acerca más al personalismo que la general.
En la sociedad de responsabilidad limitada predomina el carácter capitalista, si bien con presencia de elementos claramente personalistas.
• SOCIEDAD ANÓNIMA: es el tipo societario que mejor se adapta a la gran empresa. Va muy mal con las pequeñas y medianas empresas.

En España se regula la S.A, y se establecen particularismos para la de Responsabilidad Limitada.

Mutualistas: nacen como reacción frente a la sociedad capitalista.

• COOPERATIVAS No hay propietarios externos.
• MUTUAS No hay propietarios externos.
• SOCIEDADES DE GARANTÍA RECÍPROCA: son sociedades para dar avales, creadas entre las empresas con problemas de financiación. Todas garantizan el proyecto de una de las sociedades que constituye la S.G.R., dando una apariencia de solvencia.

Formalidades Constitutivas de la Sociedad Mercantil: La Personalidad Jurídica

1. Consentimiento de las partes.
2. Requisito de forma: escritura pública.
3. Requisito de publicidad: inscripción en el Rº M.

Una vez cubiertos todos los requisitos, surge la personalidad jurídica. Se le atribuye la condición de sujeto con plena capacidad jurídica y plena autonomía patrimonial. Esta personalidad jurídica que nace, tiene la condición de eº.
La personalidad jurídica, mayoritariamente es utilizada, para la constitución de sociedades fraudulentas (para separar patrimonios, para aquellas personas que no pueden ser eº, etc.). Hay un abuso de la personalidad jurídica.
Otro de los problemas judiciales en las sociedades, es la irregularidad. Se cree que la gran mayoría de las sociedades no están válidamente constituidas (sin escritura pública, ni inscripción en el Rº M).
La irregularidad supone al menos:

1. La existencia de un contrato de sociedad.
2. Una actividad externa, dado que en otro caso, estaríamos ante sociedades internas sin relevancia frente a terceros.
3. Incumplimiento de una de las formalidades.

Ante estas irregularidades, hemos de distinguir entre dos situaciones distintas que se basan en que los socios quieran o no esta irregularidad.
Podemos distinguir así entre:

1. Sociedad irregular.
2. Sociedad en constitución.

Sociedad en Constitución

• La sociedad no está inscrita en el Rº M porque se está tramitando aún su inscripción, pero los socios quieren que la sociedad esté inscrita.
• La sociedad carece de personalidad jurídica (mientras no se cumplen las formalidades).
• Los contratos que realice, serán nulos.
• De las obligaciones que contraiga la sociedad, responderán los gestores.

Sociedad Irregular

• Los socios van a operar de esta forma en el mercado (sin cumplir las formalidades de constitución).
• En el aspecto interno rige la validez del contrato social, porque todos los socios están de acuerdo.
• En el aspecto externo, la sociedad irregular carece de personalidad jurídica.
• Los contratos que realice serán válidos con respecto a los socios, no con respecto a la sociedad, ya que el gestor actúa en nombre de los socios.
• De las obligaciones contraídas en nombre de la sociedad responderán todos los socios de forma personal, ilimitada y solidaria.

Nacionalidad de las Sociedades

Siempre se ha entendido que son españolas, las sociedades constituidas y domiciliadas en España.
En las sociedades de capital se ha reducido al criterio del domicilio (sólo hace falta estar domiciliada en España).
Es irrelevante, para la determinación de la nacionalidad, el hecho de que la sociedad esté dominada por una extranjera, o que pertenezca a un grupo multinacional, o bien que exista participación extranjera en la sociedad.
La referencia a sociedades multinacionales es erróneo desde el punto de vista jurídico, ya que las personas jurídicas y la sociedad en concreto no pueden tener doble, ni triple nacionalidad.

Sociedades Extranjeras

Una sociedad extranjera, en cuanto al tráfico jurídico se somete a la legislación española, pero en cuanto a la capacidad, se rige por la normativa de su país.
Como en España prima el criterio de la constitución, se utilizará el mismo para determinar el país de la sociedad extranjera, para poder aplicar así su normativa a la hora de establecer la capacidad.