El análisis de la vinculación que existe entre el Derecho y el poder político desemboca inevitablemente en la necesidad de examinar las relaciones existentes entre el Derecho y el Estado, ya que este último es, precisamente, la muestra histórica más representativa de la institucionalización del ejercicio del poder político.
La cuestión de la primacía conceptual
¿Es el Estado el fundamento y la raíz del Derecho, o es más bien el Derecho la base y el agente configurador del Estado? Esta es la gran pregunta que focaliza la preocupación de cuantos pensadores se ocupan del tema de las relaciones entre Derecho y Estado.
Frente a esta pregunta, las respuestas pueden reducirse a alguno de estos 3 planteamientos:
1) El que afirma la primacía del Estado frente al Derecho
Para esta primera posición doctrinal, la existencia, el alcance y la vigencia del Derecho dependen directamente del Estado, hasta el punto de que todo ordenamiento jurídico positivo ha de ser reconducido en última instancia a la voluntad estatal que lo sostiene.
Es siempre el Estado el que decide la existencia y el contenido del Derecho, de tal modo que solamente llega ser Derecho aquella normatividad social creada e impuesta por un Estado.
2) El que propugna la primacía del Derecho frente al Estado
Según esta segunda posición, el Derecho es anterior al Estado, no sólo desde el punto de vista cronológico, sino también desde el punto de vista lógico o conceptual, ya que, mientras el Derecho puede ser pensado y explicado con independencia de la noción de Estado, éste sólo es pensable dentro de una organización política vertebrada por el Derecho.
3) El que defiende la equiparación e incluso la identidad entre Derecho y Estado
Según esta teoría no existen el problema de la prioridad entre el Derecho y el Estado, puesto que ambos son manifestaciones de una única realidad.
Según Kelsen, lo que el Estado tiene de tal desde el punto de vista jurídico, es lo que tiene de Derecho, pues sólo a la luz de éste se puede delimitar lo Estatal. Así que el Estado no es más que la personificación de la totalidad del ordenamiento jurídico positivo. Y el Derecho es el Estado como situación normada.
Se trata, pues, según esta posición, de dos palabras diferentes para designar un mismo objeto científico.
Ahora bien, ¿cuál de estas interpretaciones recoge con mayor precisión el sentido de las relaciones entre el Derecho y el Estado? No es fácil decidirlo, ya que, en realidad, esas relaciones han sido tan complejas que cualquiera de ellas puede resultar defendible desde algún punto de vista.
El problema de la creación del Derecho
Dentro de las relaciones entre el Derecho y el Estado, una cuestión ha acaparado tradicionalmente la atención de los autores: si el Derecho positivo es una creación exclusiva del Estado (monismo jurídico), o si es producido, en exclusiva o juntamente con el Estado, por otras instancias o centros de poder social (pluralismo jurídico).
La doctrina del pluralismo jurídico, centrada en la afirmación de que las fuentes reales de creación del Derecho desbordan los límites estrictos del Estado, parece relejar la interpretación más correcta, por cuanto, si bien el Derecho actual es mayoritariamente de origen estatal, existen múltiples sectores del Derecho que han surgido, o bien totalmente fuera del ámbito de competencia estatal, o bien al margen de la actividad juridificadora del Estado. Así, nos encontramos, por ejemplo, con el Derecho internacional, el Derecho eclesiástico, el Derecho consuetudinario, el Derecho asociativo,...
En cambio, la tesis del monismo jurídico responde a una visión que simplifica excesivamente la cuestión y que sobrevalora en demasía la importancia de uno de los agentes creadores (el Estado), ignorando la intervención de los otros.
Otro aspecto a tener en cuenta dentro del problema de la creación del Derecho es el que se refiere a la creación material y a la creación formal de las normas jurídicas.
En relación con este aspecto, puede afirmarse que es en definitiva el Estado el que da validez jurídica a toda esa normatividad social que producen los diversos centros de regulación o autorregulación que funcionan en el seno de la sociedad, puesto que las normas que esos centros establecen sólo tienen valor de Derecho en la medida en que el Estado las reconoce y las hace socialmente eficaces con el respaldo de su poder central. De esta manera, cuando el Estado no las reconoce de alguna forma, esa normatividad no llega a ser nunca Derecho.
Así pues, según este planteamiento, si bien el Estado no crea todo el Derecho desde el punto de vista material, sí es él quien lo constituye en última instancia en normatividad propia y técnicamente jurídica y quien lo hace eficaz a través de la acción de órganos integrados en la propia estructura estatal.
Puede concluirse, por tanto, que en la actualidad el Derecho, para valer e imponerse como tal, tiene que ser reconocido, asumido y respaldado en alguna forma por la voluntad suprema del Estado.
La cuestión de la primacía conceptual
¿Es el Estado el fundamento y la raíz del Derecho, o es más bien el Derecho la base y el agente configurador del Estado? Esta es la gran pregunta que focaliza la preocupación de cuantos pensadores se ocupan del tema de las relaciones entre Derecho y Estado.
Frente a esta pregunta, las respuestas pueden reducirse a alguno de estos 3 planteamientos:
1) El que afirma la primacía del Estado frente al Derecho
Para esta primera posición doctrinal, la existencia, el alcance y la vigencia del Derecho dependen directamente del Estado, hasta el punto de que todo ordenamiento jurídico positivo ha de ser reconducido en última instancia a la voluntad estatal que lo sostiene.
Es siempre el Estado el que decide la existencia y el contenido del Derecho, de tal modo que solamente llega ser Derecho aquella normatividad social creada e impuesta por un Estado.
2) El que propugna la primacía del Derecho frente al Estado
Según esta segunda posición, el Derecho es anterior al Estado, no sólo desde el punto de vista cronológico, sino también desde el punto de vista lógico o conceptual, ya que, mientras el Derecho puede ser pensado y explicado con independencia de la noción de Estado, éste sólo es pensable dentro de una organización política vertebrada por el Derecho.
3) El que defiende la equiparación e incluso la identidad entre Derecho y Estado
Según esta teoría no existen el problema de la prioridad entre el Derecho y el Estado, puesto que ambos son manifestaciones de una única realidad.
Según Kelsen, lo que el Estado tiene de tal desde el punto de vista jurídico, es lo que tiene de Derecho, pues sólo a la luz de éste se puede delimitar lo Estatal. Así que el Estado no es más que la personificación de la totalidad del ordenamiento jurídico positivo. Y el Derecho es el Estado como situación normada.
Se trata, pues, según esta posición, de dos palabras diferentes para designar un mismo objeto científico.
Ahora bien, ¿cuál de estas interpretaciones recoge con mayor precisión el sentido de las relaciones entre el Derecho y el Estado? No es fácil decidirlo, ya que, en realidad, esas relaciones han sido tan complejas que cualquiera de ellas puede resultar defendible desde algún punto de vista.
El problema de la creación del Derecho
Dentro de las relaciones entre el Derecho y el Estado, una cuestión ha acaparado tradicionalmente la atención de los autores: si el Derecho positivo es una creación exclusiva del Estado (monismo jurídico), o si es producido, en exclusiva o juntamente con el Estado, por otras instancias o centros de poder social (pluralismo jurídico).
La doctrina del pluralismo jurídico, centrada en la afirmación de que las fuentes reales de creación del Derecho desbordan los límites estrictos del Estado, parece relejar la interpretación más correcta, por cuanto, si bien el Derecho actual es mayoritariamente de origen estatal, existen múltiples sectores del Derecho que han surgido, o bien totalmente fuera del ámbito de competencia estatal, o bien al margen de la actividad juridificadora del Estado. Así, nos encontramos, por ejemplo, con el Derecho internacional, el Derecho eclesiástico, el Derecho consuetudinario, el Derecho asociativo,...
En cambio, la tesis del monismo jurídico responde a una visión que simplifica excesivamente la cuestión y que sobrevalora en demasía la importancia de uno de los agentes creadores (el Estado), ignorando la intervención de los otros.
Otro aspecto a tener en cuenta dentro del problema de la creación del Derecho es el que se refiere a la creación material y a la creación formal de las normas jurídicas.
En relación con este aspecto, puede afirmarse que es en definitiva el Estado el que da validez jurídica a toda esa normatividad social que producen los diversos centros de regulación o autorregulación que funcionan en el seno de la sociedad, puesto que las normas que esos centros establecen sólo tienen valor de Derecho en la medida en que el Estado las reconoce y las hace socialmente eficaces con el respaldo de su poder central. De esta manera, cuando el Estado no las reconoce de alguna forma, esa normatividad no llega a ser nunca Derecho.
Así pues, según este planteamiento, si bien el Estado no crea todo el Derecho desde el punto de vista material, sí es él quien lo constituye en última instancia en normatividad propia y técnicamente jurídica y quien lo hace eficaz a través de la acción de órganos integrados en la propia estructura estatal.
Puede concluirse, por tanto, que en la actualidad el Derecho, para valer e imponerse como tal, tiene que ser reconocido, asumido y respaldado en alguna forma por la voluntad suprema del Estado.