El negocio jurídico fiduciario se caracteriza, ante todo, por una desproporción entre el medio jurídico empleado y el fin práctico que las partes pretenden alcanzar. La nota esencial en el negocio fiduciario es que el fiduciante confía en el adquirente o fiduciario, éste obrará siempre de acuerdo con la finalidad que se ha convenido alcanzar y nunca seguirá una conducta contraria abusando de la confianza depositada en él, por lo que la propiedad no saldrá de su esfera jurídica. La confianza es la base de aquella transmisión. El fiduciante estima que el fiduciario no abusará de la propiedad de la cosa o del crédito con que ha sido investido, que usará de la misma para los fines estipulados entre ambos (pactos de fiducia) y que una vez alcanzados, se la restituirá.
El negocio fiduciario es un negocia realmente querido, no hay ninguna simulación , lo que ocurre es que la causa típica del negocio que se realiza no es la de transmitir la propiedad a fin de que B adquiera, sino otra distinta que se recoge en el acuerdo o pacto fiduciario, pero esta caracterización del negocio fiduciario como distinto del simulado dista de ser nítida.
Los negocios fiduciarios pueden ser clasificados en dos grandes grupos: los pertenecientes al género “fiducia cum amico” y los pertenecientes al género “fiducia cum creditore”.
La esencia de los primeros es que se contraen preferentemente en provecho del fiduciante (si A cede sus bienes a B que aparece como propietario de los mismos, para evitar el embargo o confiscación por responsabilidades políticas).
Los segundos se celebran en provecho del fiduciario. Ello ocurre en las transmisiones de propiedad, con finalidad de garantía, a un acreedor.
El negocio fiduciario se caracteriza por su naturaleza compleja y porque en él confluyen dos contratos independientes: uno real que es la transmisión plena del dominio con su correspondiente atribución patrimonial, eficaz erga omnes, y otro obligacional, válido inter partes, que obliga al adquirente para que actúen dentro de lo convenido y en la forma que no impida el rescate por el transmitente, con el consiguiente deber de indemnizar perjuicios en otro caso, o sea, restitución de la misma cosa o abono de su valor económico. En esta definición del negocio fiduciario se atiende más a los efectos que produce (reales y obligacionales, de ahí la teoría del doble efecto) que a su verdadera caracterización.
Respecto a esta teoría del doble efecto hay dos posiciones:
Partiendo de la teoría del doble efecto el fiduciario ostenta la titularidad dominical de la cosa frente a todos, incluyendo al mismo fiduciante, si incumple el pacto de fiducia responderá de daños y perjuicios el fiduciario frente a aquél, pero éste no podrá reivindicar la cosa que se halle en su patrimonio o en el de un tercer adquirente. Y en el supuesto de quiebra del fiduciario el bien transmitido ingresa en la masa de la misma no pudiendo el fiduciante pedir su separación alegando que él es su verdadero dueño.
El profesor DE CASTRO somete a una profunda revisión esta teoría del doble efecto pues a su juicio no responde a la voluntad de las partes, no es lo ordinario que el fiduciante quiera transmitir plenamente al fiduciario, sólo alcanzar determinados fines sin injustificados excesos, atribuyendo al fiduciario la correspondiente situación específica para ello, no la plena propiedad de la que se despojaría el fiduciante hasta la restitución por parte del fiduciario. Puede darse por admitido que no se trata de una causa gratuita porque es inconcebible que el fiduciante proceda como bienhechor haciendo una mera liberalidad a favor del fiduciario, no se puede calificar de onerosa, no se aprecia la reciprocidad propia de los contratos onerosos. Las obligaciones que adquiere el fiduciario no pueden concebirse como contraprestaciones por la adquisición de la propiedad. No serán más que disminuciones del beneficio que recibe, cargas meramente personales.
Para evitar los inconvenientes de la teoría del doble efecto se busca una fórmula distinta de concebir la titularidad dominical del fiduciario que permita al fiduciante ejercer la acción reivindicatoria contra el mismo y sobre todo que los terceros adquirentes del fiduciario que conozcan el pacto de fiducia no queden protegidos.
Se habla de propiedad material, que correspondería al fiduciante, y propiedad formal que tiene como titular al fiduciario. Esa propiedad formal le investiría de la titularidad dominical frente a todos menos frente al fiduciante, lo que le serviría para reivindicarla del fiduciante alegando su condición de verdadero dueño de la cosa. Sólo estarán protegidos los terceros adquirentes del fiduciario que sean de buena fe y a título oneroso. Contra éstos no cabe la reivindicación de la cosa, sino sólo una indemnización de daños y perjuicios a cargo del fiduciario y ello porque no ha dispuesto de la cosa según lo convenido en el pacto de fiducia. En las relaciones entre fiduciante y fiduciario no podrá alegar nunca el segundo que posee el título de dueño. Es posible, pues, el ejercicio de la acción reivindicatoria cuando la cosa se encuentre en el patrimonio del fiduciario o haya pasado a poder de terceros adquirentes en quienes no concurran los requisitos de buena fe y título oneroso.
El problema central que plantea el negocio fiduciario es siempre el de la naturaleza y alcance de la situación que el negocio proporciona al fiduciario: propiedad fiduciaria o titularidad fiduciaria. En la doctrina se dibujan dos tesis contrapuestas: según la primera el fiduciario es un propietario y nada más, la propiedad transmitida es una plena y verdadera propiedad. El fiduciante no es más que un acreedor de restitución. Para otros, sin embargo, la propiedad del fiduciario es una propiedad minada por el pacto obligatorio o con limitaciones para considerarla como una propiedad especial, no sería una propiedad eficaz inter partes, sino sólo frente a terceros o terceros de buena fe. También se ha sostenido que en virtud del negocio fiduciario se produce una diversificación: hay una propiedad formal y una propiedad real.
El negocio fiduciario es un negocia realmente querido, no hay ninguna simulación , lo que ocurre es que la causa típica del negocio que se realiza no es la de transmitir la propiedad a fin de que B adquiera, sino otra distinta que se recoge en el acuerdo o pacto fiduciario, pero esta caracterización del negocio fiduciario como distinto del simulado dista de ser nítida.
Los negocios fiduciarios pueden ser clasificados en dos grandes grupos: los pertenecientes al género “fiducia cum amico” y los pertenecientes al género “fiducia cum creditore”.
La esencia de los primeros es que se contraen preferentemente en provecho del fiduciante (si A cede sus bienes a B que aparece como propietario de los mismos, para evitar el embargo o confiscación por responsabilidades políticas).
Los segundos se celebran en provecho del fiduciario. Ello ocurre en las transmisiones de propiedad, con finalidad de garantía, a un acreedor.
El negocio fiduciario se caracteriza por su naturaleza compleja y porque en él confluyen dos contratos independientes: uno real que es la transmisión plena del dominio con su correspondiente atribución patrimonial, eficaz erga omnes, y otro obligacional, válido inter partes, que obliga al adquirente para que actúen dentro de lo convenido y en la forma que no impida el rescate por el transmitente, con el consiguiente deber de indemnizar perjuicios en otro caso, o sea, restitución de la misma cosa o abono de su valor económico. En esta definición del negocio fiduciario se atiende más a los efectos que produce (reales y obligacionales, de ahí la teoría del doble efecto) que a su verdadera caracterización.
Respecto a esta teoría del doble efecto hay dos posiciones:
- El negocio fiduciario es el resultado de dos negocios distintos independientes aunque conexos. El primer negocio es un contrato real positivo que consiste en la transmisión de la propiedad o del crédito y se realiza de modo perfecto e irrevocable, y el segundo un contrato obligatorio negativo que vincula al fiduciario respecto al fiduciante a usar sólo en cierta forma el derecho adquirido para restituirlo después.
- El negocio fiduciario es un solo negocio pero de naturaleza compleja del que se derivan efectos reales y personales.
Partiendo de la teoría del doble efecto el fiduciario ostenta la titularidad dominical de la cosa frente a todos, incluyendo al mismo fiduciante, si incumple el pacto de fiducia responderá de daños y perjuicios el fiduciario frente a aquél, pero éste no podrá reivindicar la cosa que se halle en su patrimonio o en el de un tercer adquirente. Y en el supuesto de quiebra del fiduciario el bien transmitido ingresa en la masa de la misma no pudiendo el fiduciante pedir su separación alegando que él es su verdadero dueño.
El profesor DE CASTRO somete a una profunda revisión esta teoría del doble efecto pues a su juicio no responde a la voluntad de las partes, no es lo ordinario que el fiduciante quiera transmitir plenamente al fiduciario, sólo alcanzar determinados fines sin injustificados excesos, atribuyendo al fiduciario la correspondiente situación específica para ello, no la plena propiedad de la que se despojaría el fiduciante hasta la restitución por parte del fiduciario. Puede darse por admitido que no se trata de una causa gratuita porque es inconcebible que el fiduciante proceda como bienhechor haciendo una mera liberalidad a favor del fiduciario, no se puede calificar de onerosa, no se aprecia la reciprocidad propia de los contratos onerosos. Las obligaciones que adquiere el fiduciario no pueden concebirse como contraprestaciones por la adquisición de la propiedad. No serán más que disminuciones del beneficio que recibe, cargas meramente personales.
Para evitar los inconvenientes de la teoría del doble efecto se busca una fórmula distinta de concebir la titularidad dominical del fiduciario que permita al fiduciante ejercer la acción reivindicatoria contra el mismo y sobre todo que los terceros adquirentes del fiduciario que conozcan el pacto de fiducia no queden protegidos.
Se habla de propiedad material, que correspondería al fiduciante, y propiedad formal que tiene como titular al fiduciario. Esa propiedad formal le investiría de la titularidad dominical frente a todos menos frente al fiduciante, lo que le serviría para reivindicarla del fiduciante alegando su condición de verdadero dueño de la cosa. Sólo estarán protegidos los terceros adquirentes del fiduciario que sean de buena fe y a título oneroso. Contra éstos no cabe la reivindicación de la cosa, sino sólo una indemnización de daños y perjuicios a cargo del fiduciario y ello porque no ha dispuesto de la cosa según lo convenido en el pacto de fiducia. En las relaciones entre fiduciante y fiduciario no podrá alegar nunca el segundo que posee el título de dueño. Es posible, pues, el ejercicio de la acción reivindicatoria cuando la cosa se encuentre en el patrimonio del fiduciario o haya pasado a poder de terceros adquirentes en quienes no concurran los requisitos de buena fe y título oneroso.
El problema central que plantea el negocio fiduciario es siempre el de la naturaleza y alcance de la situación que el negocio proporciona al fiduciario: propiedad fiduciaria o titularidad fiduciaria. En la doctrina se dibujan dos tesis contrapuestas: según la primera el fiduciario es un propietario y nada más, la propiedad transmitida es una plena y verdadera propiedad. El fiduciante no es más que un acreedor de restitución. Para otros, sin embargo, la propiedad del fiduciario es una propiedad minada por el pacto obligatorio o con limitaciones para considerarla como una propiedad especial, no sería una propiedad eficaz inter partes, sino sólo frente a terceros o terceros de buena fe. También se ha sostenido que en virtud del negocio fiduciario se produce una diversificación: hay una propiedad formal y una propiedad real.