El Debate sobre la Relación entre la Creación y la Aplicación del Derecho

Introducción

Las diversas normas jurídicas que integran un determinado Derecho histórico constituyen una realidad dinámica. Tienen su propio ciclo vital dentro del que destacan tres grandes fases:
  • el nacimiento o aparición.
  • la realización o acción efectiva sobre el sistema de las relaciones sociales.
  • la desaparición o pérdida definitiva de su virtualidad normadora.
En relación con el proceso de creación y aplicación del Derecho parece que hay sólo dos posiciones doctrinales dignas de consideración:
  • Por un lado, la que afirma la diferencia y separación tajante entre la actividad que crea el Derecho y la actividad que aplica ese Derecho a los casos particulares de la vida social.
  • Por otro lado, la posición que por uno u otro camino termina negando dicha diferencia y separación.
La teoría clásica de la aplicación del Derecho

Es una doctrina que propugnaba la estricta separación entre las funciones de “creación” y “aplicación” del Derecho, asignando la primera a los órganos legisladores y la segunda a los jueces.

Al mismo tiempo, con el fin de garantizar a los ciudadanos una mayor seguridad jurídica, exigía de los jueces que se limitasen a aplicar con ciega y estricta fidelidad el Derecho contenido en las leyes, absteniéndose de cualquier tipo de actuación discrecional o arbitraria.

La teoría de la determinación

Frente al dogma del divorcio entre la creación y la aplicación del Derecho, se encuentra la teoría que concibe el orden jurídico como una estructura de niveles o escalones normativos que están unidos entre sí por un nexo de derivación progresiva, de suerte que el paso de uno a otro constituye, de alguna forma, un proceso de determinación.

Según esta teoría, los diversos elementos integrantes de un ordenamiento jurídico constituyen una unidad dinámica, en cuanto que están unidos por una relación de producción o derivación; y es precisamente esa relación la que permite referir todas las normas vigentes a un único centro jurídico: la norma fundamental.

En consecuencia, el tránsito de un escalón normativo a otro, sea cual sea el nivel del ordenamiento en que se produce, se debe siempre a una actividad en la que están simultáneamente presentes el aspecto de la aplicación de una norma anterior y el aspecto de la producción o creación de una nueva norma.

Y, por tanto, no resulta fácil seguir manteniendo la vieja tesis de la separación tajante entre la creación y la aplicación del Derecho, puesto que la creación de todas las normas que nacen bajo el techo supremo de la norma fundamental es también un acto de aplicación del procedimiento creador y del contenido regulativo contenidos en alguna norma superior.

Teorías de la voluntad

Las llamadas “teorías de la voluntad” se oponen a la radical separación entre la creación y la aplicación del Derecho por cuanto asumen el postulado de que los jueces no son autómatas que transforman normas y hechos en sentencias, sino que realizan siempre una actividad valorativa y decisoria que, en consecuencia, es también inevitablemente creadora.

Sin embargo, estas teorías no rechazan la diferencia entre las normas generales establecidas por los legisladores y las normas particulares o individualizadas establecidas por los jueces, ni tampoco rechazan la distinción entre la creación de las normas generales y la aplicación de tales normas a los casos singulares de la vida real, aunque la mayoría de los autores afirman expresamente que ésta última tienen siempre dimensión creadora.

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