La Declaración De Ausencia Legal

El nombramiento de defensor tiene carácter provisional y constituye un primer paso para atender a los asuntos del presunto desaparecido, que puede prolongarse indefinidamente. En consecuencia, si transcurre un determinado período de tiempo sin que reaparezca el presunto ausente o se tengan nuevas noticias del desaparecido, la mayor parte de los sistemas jurídicos tratan de promover una segunda fase conocida doctrinalmente en nuestro sistema como declaración de ausencia legal. Así pues, la situación de ausencia legal es, sencillamente, el supuesto de hecho de la declaración judicial de ausencia legal.
La declaración de ausencia legal se formaliza a través de un auto judicial, y en todo caso, requiere verse precedida de una especial publicidad del expediente. En tal sentido, dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil que “es requisito indispensable... la publicidad de la incoación del expediente mediante dos edictos que con intervalo de quince días se publicarán el Boletín Oficial del Estado, en un periódico de gran circulación de Madrid y en otro de la capitalidad de provincia en que el ausente hubiere tenido su última residencia o, en su defecto, el último domicilio. Además, se anunciará por Radio Nacional dos veces y con el mismo intervalo de quince días. El Juzgado podrá también acordar otros medios para que esa publicidad sea aún mayor, si la considerase conveniente”.
Pese a que, idealmente, la declaración de ausencia legal puede ser configurada como una segunda fase del conjunto de actividades dirigidas a la declaración de fallecimiento, la declaración de ausencia legal puede ser promovida aunque previamente no se haya instado el nombramiento del defensor del desaparecido. De otra parte, la declaración de ausencia legal no tiene porqué verse seguida de forma necesaria de la declaración de fallecimiento, pues durante la etapa de ausencia legal pueden producirse eventualidades que hagan innecesaria tal declaración de fallecimiento. Así:

  • Puede reaparecer el ausente, con la consecuente restitución de su patrimonio y de todos los derechos de contenido puramente personal.
  • Puede, por el contrario, darse la circunstancia de que se pruebe la muerte del declarado ausente y, a partir de tal momento, se considera abierta su sucesión o herencia, conforme a las reglas generales.

Requisitos exigidos para proceder a la declaración de ausencia legal


Tales requisitos se encuentran enunciados en el artículo 183, en cuya virtud, la situación legal de ausencia del desaparecido comienza:

  • Transcurrido un año desde las últimas noticias de la desaparición de la persona que no hubiere designado o tuviere nombrado un apoderado general.
  • Transcurridos tres años, en caso de existencia de apoderado.

Personas legitimadas para promoverla


Según el artículo 182 podrá pedirla cualquier persona que racionalmente estime tener sobre los bienes del desaparecido algún derecho ejercitable en vida del mismo o dependiente de su muerte, a tiempo que el Ministerio Fiscal y los familiares quedan obligados a promoverla.
Conforme a ello, convendría distinguir entre personas facultadas y obligadas a promover el expediente de declaración de ausencia legal. Las personas obligadas son:

  • El cónyuge del ausente no separado legalmente.
  • Los parientes consanguíneos hasta el cuarto grado.
  • El Ministerio Fiscal, de oficio o a virtud de denuncia.

Efectos de la declaración legal de ausencia


El efecto fundamental de la declaración de ausencia legal, es el nombramiento de un representante.
Determina así mismo la declaración de ausencia legal que la patria potestad será ejercida exclusivamente por el cónyuge presente.
Otro de los efectos es que el cónyuge del ausente tendrá derecho a la separación de bienes.

El representante legal del ausente


Indica la Ley de Enjuiciamiento Civil que en el auto de declaración legal de ausencia, el Juzgado nombrará el representante del ausente con arreglo a lo dispuesto en el artículo 184 del Código Civil. Conforme los artículos 184 y siguientes del Código Civil, el representante del ausente puede pertenecer a dos grupos de representantes diferentes: los legítimos y los dativos. En una primera aproximación al tema, pueden identificarse como representantes legítimos los que son familiares del ausente, mientras que las personas extrañas al círculo familiar merecerían la calificación de representantes dativos.

Los representantes legítimos.
Según el artículo 184.1, deben ser considerados como tales:

  1. Al cónyuge presente mayor de edad no separado legalmente o de hecho.
  2. Al hijo mayor de edad; si hubiese varios, serán preferidos los que convivían con el ausente y el mayor al menor.
  3. Al ascendiente más próximo de menor edad de una u otra línea.
  4. A los hermanos mayores de edad que hayan convivido familiarmente con el ausente, con preferencia del mayor sobre el menor.

El orden establecido por el artículo trascrito vincula al Juez, quien sólo podrá alterarlo si apreciare un motivo grave que así lo aconsejara, debiendo fundamentarlo en el auto de declaración de ausencia legal.
Los hermanos de ausente ven restringidas ciertas atribuciones, expectativas o facultades en relación con los restantes familiares del ausente.

El representante dativo.
En el caso de inexistencia (o ineptitud) de los familiares reseñados, el artículo 184.2 faculta al Juez para designar, a su prudente arbitrio, representante dativo del ausente a cualquier persona solvente de buenos antecedentes. El representante dativo pues, no ha de tener entronque familiar con el ausente y su nombramiento es de segundo orden o subsidiario.
A los representantes dativos se les aplican los preceptos que regulan el ejercicio de la tutela y las causas de inhabilidad, excusa y remoción de los tutores (artículo 185.2 )

Funciones y obligaciones del representante.
Una vez designado, al representante del ausente le corresponde la representación del declarado ausente, la pesquisa de su persona, la protección y administración de sus bienes y el cumplimiento de sus obligaciones.
Estamos, pues, frente a un supuesto de representación legal: las facultades y atribuciones del representante derivan directamente de la ley, y de una representación general, en el sentido de que el representante debe asumir funciones y decisiones que corresponderían al declarado ausente si se encontrare presente, con excepción de las personalísimas.
La referencia normativa a la pesquisa de la persona ausente, significa que el representante debe procurar seguir las huellas de su representado, tratando de contrastar su paradero o, en su caso, su efecto deceso.
Las obligaciones básicas del representante del ausente, consisten en inventariar y administras correctamente los bienes que conforman el patrimonio del ausente, obteniendo los rendimientos normales de aquellos.
Los representantes legítimos propios cuentan con amplias facultades de administración, mientras que los impropios y dativos deben prestar la garantía o fianza que el Juez considere pertinente, deben rendir cuentas semestralmente al Juzgado, y sólo pueden realizar actos de administración hasta la cuantía que señale el Juez en cada caso.


La retribución del representante: posesión temporal y ejercicio de la representación dativa.
Para el Código Civil hay una profunda diferencia entre la posición atribuida a los representantes legítimos (que califica de posesión temporal) y a los dativos (que identifica como mero “ejercicio de la representación dativa).
El artículo 186 califica de poseedores temporales del patrimonio del ausente únicamente a los representantes legítimos, quienes tienen derecho a hacer suyos los productos líquidos del patrimonio del ausente en la cuantía que señale el Juez. Así pues, los representantes legítimos reciben en alguna medida, una retribución que depende de sus propias aptitudes y capacidad técnica para administrar el patrimonio del ausente, que sigue perteneciendo a éste en exclusiva.
El Juez realmente señalará un determinado porcentaje en concepto de retribución del representante atendiendo, de una parte, a la situación económica general del patrimonio del ausente, y de otra, a las cargas familiares que pesen sobre el mismo.
El artículo 186.2 establece que a los representantes legítimos impropios no podrá concederles el Juez más de los dos tercios de los productos líquidos.
En caso de representante dativo, la remisión general del artículo 185 a las reglas sobre la tutela, conlleva que aquél sólo tiene derecho a la retribución fijada para el tutor. (artículo 274 ).